Rechtbank Den Haag, 27-11-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:19469, C/09/653626 / HA ZA 23-798

2.1.

In december 2019 is in de regio Wuhan in China het coronavirus COVID-19 (hierna: het coronavirus) uitgebroken. Op 27 februari 2020 is in Nederland de eerste patiënt met het coronavirus vastgesteld. Op 11 maart 2020 heeft de Wereldgezondheidsorganisatie de uitbraak van het coronavirus tot pandemie verklaard.

2.2.

Bij het uitbreken van de coronapandemie bleek de vraag naar persoonlijke beschermingsmiddelen (hierna: PBM) en medische hulpmiddelen het aanbod vele malen te overtreffen. In de hele wereld was opeens acuut vraag naar dezelfde PBM en medische apparatuur, hetgeen leidde tot tekorten en een oververhitte wereldmarkt.

2.3.

PBM en medische hulpmiddelen worden in Nederland in de normale situatie decentraal ingekocht door bijvoorbeeld ziekenhuizen. Door de hiervoor geschetste situatie waren er in de zorg acute tekorten aan deze middelen ontstaan. Er was sprake van een sterke toename van patiënten op de intensive care afdelingen en een dreigend tekort aan onder meer PBM voor de medewerkers in de zorg. Bovendien was de internationale markt dusdanig verstoord dat snelle hervatting en opschaling van de reguliere aanvoer niet gegarandeerd kon worden.

2.4.

Tegen de achtergrond van deze acute crisissituatie heeft de Staat de additionele inkoop van PBM en medische hulpmiddelen eerst aan zich getrokken. Zo heeft het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Cultuur (hierna: VWS) een werkgroep samengesteld met als doel de IC-afdelingen zo snel mogelijk van voldoende beademingsapparatuur te voorzien. Daarnaast heeft VWS medio maart 2020 een oproep gedaan aan de samenleving om mee te werken aan het verkrijgen van PBM.

2.5.

Op 23 maart 2020 is het Landelijk Consortium Hulpmiddelen (hierna: LCH) in het leven geroepen. Het LCH was een tijdelijk samenwerkingsverband van deskundigen uit ziekenhuizen, academische centra, leveranciers en producenten om de inkoop, opslag en distributie van PBM en medische hulpmiddelen centraal en snel te organiseren.

2.6.

2.7.

In maart 2020 is binnen het LCH het Team Productie NL ingericht; dat is zich gaan richten op partijen die bereid waren PBM in Nederland te produceren. Dit project verliep parallel aan het reguliere inkoopproces van het LCH. Het ging daarbij zowel om partijen die op eigen initiatief een voorstel indienden, als om partijen die door Team Productie NL benaderd werden om een voorstel in te dienen.

2.8.

De activiteiten van Team Productie NL bestonden onder andere uit het screenen/beoordelen van de initiatieven die het LCH ontving met betrekking tot het produceren van PBM in Nederland. In de eerste vier tot zes weken van de coronapandemie zijn er vijf- tot zeshonderd initiatieven gestart die gericht waren op de productie van PBM in Nederland.

2.9.

Tot de in Nederland te produceren mondmaskers behoorden onder meer IIR-mondmaskers (chirurgische mondmaskers). Op 23 april 2020 heeft Team Productie NL drie initiatieven voor de productie en levering van IIR-maskers op een (interne) shortlist geplaatst. Dit betrof de initiatieven van de Mondmaskerfabriek, VMI/Lemoine en Medprotex. Daarnaast waren er drie andere (meer substantiële) initiatieven die nog wat vragen opriepen (onder andere op het punt van de te hanteren prijs per mondmasker) van VSA, Verisoft en Panel Legend Technology. Deze drie initiatieven zijn op een reserveshortlist geplaatst.

2.10.

Op 29 april 2020 heeft VWS aan de Mondmaskerfabriek, VMI/Lemoine en Medprotex de volgende brief gestuurd:

- Bent u in staat op korte termijn de productie van chirurgische mondneusmaskers type IIR te starten? Graag nader toelichten.

- Beschikt u over de capaciteit (machines), materialen en grondstoffen en een productielocatie? Graag nader toelichten.

- Welke hoeveelheid van dit type masker (IIR) zou u per week kunnen leveren aan VWS? Graag nader toelichten.

- Bent u in staat deze hoeveelheid gedurende langere periode (tot 12 maanden) aan de Nederlandse overheid te leveren?

- Bent u op de hoogte van de certificeringseisen die voor deze producten gelden, wat is uw certificeringsplan en wanneer denkt u de certificering rond te hebben? Graag nader toelichten.

- Wat is de startdatum van uw productie, wanneer bereikt u uw maximale capaciteit?

- Kunt u kort uw product beschrijven (vorm/bevestiging/verpakking)?

- Wat wordt de prijs van uw product, vraagt u een winstmarge en bent u bereid op basis van open boek een nacalculatie te doen? Gaarne uiteenzetten in een berekening.

- Zijn er bepaalde knelpunten waar u de steun van de overheid bij nodig hebt om de productie zo snel mogelijk op te starten? Graag nader toelichten.

2.11.

In de periode van 18 tot 20 mei 2020 heeft VWS met de Mondmaskerfabriek, VMI/Lemoine en Medprotex de volgende jaarcontracten voor de productie en levering in Nederland van IIR-maskers gesloten:

- Mondmaskerfabriek: gemiddeld één miljoen IIR-maskers per week met een maximum van in totaal 48 miljoen;

- VMI/Lemoine: gemiddeld 1,25 miljoen IIR-maskers per week met een maximum van in totaal 60 miljoen;

- Medprotex: gemiddeld 350.000 IIR-maskers per week met een maximum van in totaal 60 miljoen.

2.12.

Op 20 april 2020 heeft het LCH via het e-mailadres [e-mail adres] een e-mail van BMS Auto en Projectstoffering (hierna: BMS) ontvangen. BMS houdt zich bezig met interieurbekleding voor onder meer treinstellen van de Nederlandse Spoorwegen.

2.13.

In haar e-mail heeft BMS aan het LCH laten weten dat zij bezig was met de aanschaf van machines die FFP1-mondmaskers produceren en dat zij vier machines in optie had staan voor de productie van chirurgische mondmaskers. Deze machines konden binnen 30 dagen geleverd worden. BMS beschikte echter nog niet over de benodigde grondstoffen, met name de grondstof Melt-Blown. Deze grondstof kon zij op dat moment in het buitenland, met name China, niet verkrijgen. BMS verzocht het LCH haar in contact te brengen met bedrijven die deze grondstof in Nederland produceren “zoals DSM en Afpro Alkmaar”.

2.14.

In reactie hierop heeft Team Productie NL per e-mail van 29 april 2020 meegedeeld dat er op dat moment al heel veel reacties waren binnengekomen en dat niet op ieder initiatief binnen enkele dagen kon worden gereageerd. Tevens is een aantal (standaard)vragen gesteld die aan iedere partij werden voorgelegd om meer inzicht te krijgen in de productiemogelijkheden van mondmaskers.

2.15.

Deze vragen heeft BMS per e-mail van 30 april 2020 beantwoord. Daarnaast heeft BMS onder meer meegedeeld dat zij inmiddels opdracht hadden verstrekt voor de levering van vier automatische mondmaskermachines.

2.16.

Op basis van deze informatie heeft Team Productie NL BMS op 1 mei 2020 op een aanvullende (interne) shortlist geplaatst van partijen die mogelijk IIR-maskers zouden kunnen produceren.

2.17.

Op 1 mei 2024 is HMK opgericht. HMK is nauw gelieerd aan BMS.

2.18.

Op 12 mei 2024 heeft HMK per e-mail aan het LCH laten weten dat zij een initiatief is van BMS en dat zij in Nederland chirurgische mondkapjes zal gaan produceren.

2.19.

In reactie hierop heeft het LCH per e-mail van 15 mei 2020 aan HMK meegedeeld dat zij nog niet direct kon reageren op het aanbod van HMK, omdat zij haar aanvoerlijnen aan het evalueren was, maar zo spoedig mogelijk op het aanbod zou terugkomen.

2.20.

Op dezelfde dag heeft een adviseur van het LCH aan een medewerker van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (hierna: EZK) het businessplan van HMK toegestuurd. Deze medewerker was toegevoegd aan Team Productie NL om dergelijke businessplannen te beoordelen.

2.21.

Bij e-mail van 2 juni 2020 heeft het LCH nadere informatie gevraagd aan HMK over het bedrijf en haar producten.

2.22.

In reactie hierop heeft HMK per e-mail van 4 juni 2020 nadere informatie verstrekt over onder meer de door haar te produceren IIR-maskers, de hoeveelheden en de prijsstelling.

2.23.

Bij e-mail van 5 juni 2020 heeft het LCH het volgende aan HMK meegedeeld:

 De aangeleverde informatie niet volledig is:

 CE certificaat

-

Bij de aanbieding van uw product hebben wij een Declaration of Conformity nodig

-

Bij de aanbieding van uw product hebben wij een testrapport nodig.

2.24.

Bij e-mail van 2 juli 2020 heeft HMK aan het LCH het CE-certificaat, de Declaration of Conformity en het testrapport van de IIR-maskers toegestuurd en meegedeeld dat de productie van de mondmaskers in volle gang is en dat een kijkje in de fabriek kan worden genomen.

2.25.

2.26.

Bij brief van 11 november 2022 heeft HMK de Staat aansprakelijk gesteld voor, kort gezegd, geleden schade als gevolg van het schenden van aanbestedingsrechtelijke normen bij de inkoop van PBM.

2.27.

Bij brief van 22 november 2022 heeft de Staat aansprakelijkheid afgewezen.