Rechtbank Den Haag, 11-12-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:20977, C/09/653930 / HA ZA 23-824

Gedurende de looptijd van de Overeenkomst is de Politie gerechtigd op elk door haar gewenst moment te besluiten om zelf dan wel middels het aanstellen van een derde audits en/of steekproeven uit te (laten) voeren.

(...)”

“Een Inschrijving is irreëel als naar het oordeel van de Politie op voorhand vaststaat dat de Inschrijver haar Inschrijving niet waar kan maken.

Een Inschrijving is manipulatief wanneer een Inschrijver de Opdracht door haar Inschrijving naar zich toe heeft weten te trekken door een Inschrijving te doen die weliswaar aan de eisen voldoet, maar die een niet beoogd resultaat bewerkstelligt. Bijvoorbeeld als een Inschrijving een vergelijking met andere Inschrijvingen onmogelijk maakt en daardoor de mededinging belemmert of wanneer op voorhand vaststaat dat een Inschrijver de Opdracht niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs kan uitvoeren en de kosten op een andere manier bij de Politie wil neerleggen.

Het doen van een irreële of manipulatieve Inschrijving is niet toegestaan op straffe van uitsluiting.”

Vraag 2:

“(...) Voor zover inschrijver weet heeft [fabrikant 1] geen prijslijst die voldoet aan de door u gestelde criteria. Zijn er specifieke afspraken tussen Politie en [fabrikant 1] omtrent de te gebruiken

prijslijst en kunt u deze afspraken met ons delen zodat alle inschrijvers gebruik maken van dezelfde informatie?

Antwoord:

Doel van de prijslijst is dat de Politie een inzicht krijgt in de (markt)prijzen van apparatuur. De vorm van de prijslijst is niet voorgeschreven, dit mag bijvoorbeeld ook een elektronisch portaal zijn waarin de prijzen inzichtelijk worden gemaakt.

Indien de fabrikant geen prijslijsten in dergelijke vormen beschikbaar heeft, mag de Inschrijver een alternatief aanbieden waarmee hetzelfde doel wordt bereikt. Onder vergelijkbare alternatief wordt verstaan dat de Inschrijver zelf een prijslijst samenstelt met alle apparatuur die voor de Politie relevant is en waarbij de Opdrachtnemer deze prijslijst actueel houdt. Relevante apparatuur omvat tenminste alle items die in het prijzenblad van deze aanbesteding zijn opgenomen, de logische opvolgers hiervan en items, inclusief logische opvolgers, waarvan de Politie gedurende de exploitatie van de Overeenkomst aangeeft dat deze voor de Politie relevant zijn.

Er zijn momenteel in het kader van deze aanbesteding geen specifieke afspraken tussen [fabrikant 1] en de Politie.”

Vraag 262:

“Relatie listprijs en inkoopprijs "U vraagt de Inschrijver in alle inkoopprocessen inzicht te geven in de prijsopbouw van zijn offerte. Een van de gevraagde onderdelen is de inkoopprijs van de Opdrachtnemer, die ook ingevuld moet worden in het prijzenblad. U stelt echter geen eis aan de verhouding tussen listprijs en inkoopprijs. Daarmee wordt niet geborgd hoe deze inkoopprijs tot stand is gekomen en welke inkoopprijs Inschrijver dient te hanteren gedurende de looptijd van het contract. Er kan hierdoor een groot verschil ontstaan tussen de opgegeven inkoopprijzen en de werkelijke inkoopprijzen van een Opdrachtnemer. Dit kan leiden tot manipulatieve inschrijvingen. Hoe gaat de Politie dit voorkomen?”

Antwoord:

“De Politie beschikt onder meer over het audit instrument om inkoopprijzen te controleren. Indien de Opdrachtnemer andere inkoopprijzen rapporteert dan de daadwerkelijke inkoopprijzen, kan dat op een valse verklaring duiden met alle consequenties van dien.”

Vraag 272:

“(...) Zolang er door de Politie niet een directe relatie gelegd wordt tussen list- en inkoopprijs, nodigt het prijzenblad nog steeds uit tot manipulatieve inschrijvingen. Door uw antwoorden op vraag 71, 103 en 206 hoeven list- en inkoopprijzen niet gestand te worden gedaan. (...)”

Antwoord:

“(...) Wij herkennen de beschreven marktomstandigheden waarin het eisen van lange

gestanddoeningstermijnen niet realistisch is en hebben mede daarom voor dit model gekozen. De prijzen die de gecontracteerde leverancier hier heeft ingevuld zijn na ingang van de Overeenkomst het uitgangspunt voor de prijsaanbieding. Indien leverancier dan een afwijkende prijsaanbieding doet zal hij het prijsverschil moeten onderbouwen. Indien dit niet afdoende mogelijk is zal hij moeten leveren conform de aangeboden tarieven uit het prijzenblad.”

Vraag 305:

“(...) U geeft (...) zelf aan dat de listprijzen en inkoopprijzen niet relevant zijn voor de aanbesteding. Het opslagpercentage is wel relevant. De huidige werkwijze, waarin naast een opslagpercentage wel listprijzen en inkoopprijzen worden gevraagd en waar er op een totaalprijs wordt gegund, werkt manipulatief inschrijven in de hand. Aangezien de inkoopprijs niet relevant is voor de uitvoering kan een inschrijver er hier voor kiezen een te laag bedrag in te vullen aangezien inschrijvers deze bedragen niet gestand hoeven te doen tijdens de uitvoering. Het opslagpercentage is wel van belang en ook van belang voor de aanbestedende dienst. Wij verzoeken u dan ook zelf de inkoopbedragen in te vullen. Deze inkoopbedragen komen van de fabrikanten en hierdoor creëert u een gelijk speelveld. Bent u hiertoe bereid? Zo nee, kunt u dit motiveren?

Antwoord:

“De Politie heeft aangegeven dat de gestandshoudingstermijn voor list- en inkoopprijzen niet relevant is. Daarmee is niet gezegd dat de list- en inkoopprijzen in zijn geheel niet relevant zijn.

Zie ook het antwoord op vraag 272 voor wat betreft het belang van de aangeboden inkoopprijzen. De Opdrachtnemer dient op basis van deze prijzen producten te leveren tenzij hij afdoende kan aantonen dat prijzen gestegen zijn. Dit kan de Politie onder meer beoordelen door benchmarking, audits en listprijzen.”

Vraag 316:

“(...) Betekent dit dat er in de praktijk fluctuaties kunnen zijn op de inkoopprijzen van fabrikanten en dat alleen het opslagpercentage vast staat gedurende de contractsduur?”

Antwoord:

“Ja, echter hier is enige nuance op van toepassing. Zie ook de antwoorden op vraag 272 en 305. (...) De gedachte achter het prijsmodel van deze aanbesteding is dat een model met overeengekomen opslagpercentages op de inkoopprijs voor alle partijen het meest eenvoudige model is waarbij niemand onnodige risico's hoeft te dragen.

Randvoorwaardelijk voor dit model is transparantie en inzicht in de inkoopprijzen. De Politie verwacht dat de Opdrachtnemer hier proactief en constructief aan zal meewerken. Daarnaast is het auditinstrument beschikbaar om te verzekeren dat de Politie te allen tijde inzicht kan krijgen in de daadwerkelijke inkoopprijzen.

De prijslijst met fictieve orders die in deze aanbesteding is opgenomen, is tweeledig. Enerzijds geeft dit aan Inschrijvers een representatief beeld van het bestelgedrag van de Politie. Anderzijds geven de afgegeven prijzen een goed referentiekader van de prijsstelling die de Inschrijver hanteert. De Politie is zich ervan bewust dat er fluctuaties kunnen zijn, maar indien bij de Politie het beeld ontstaat dat de Opdrachtnemer bij de uitvoering van het contract andere uitgangspunten hanteert dan bij de Inschrijving op deze aanbesteding, zal het haar auditinstrument inzetten om dit nader te onderzoeken. Zie ook het antwoord op vraag 262 in de eerste Nota van Inlichtingen.

Een risico waarvan de Politie zich bewust is, is dat de Opdrachtnemer gedurende de uitvoering van de Overeenkomst met andere, aanmerkelijk slechtere, inkoopcondities geconfronteerd zou kunnen worden. In dat geval zou hij dit één op één via het opslagpercentage kunnen afwentelen op de Politie. Om die reden is aanvullend de marktconformiteitsbenchmark opgenomen. Als er sprake is van een nieuwe marktsituatie, is een doorbelasting terecht. Als de verslechterde inkoopcondities veroorzaakt zijn door Opdrachtnemer, bestaat de kans dat er niet langer sprake is van marktconformiteit. In dat geval kan het contract opengebroken worden.”

Vraag 321:

“U refereert naar het audit-instrument om inkoopprijzen te controleren. De vraag gaat echter over het prijzenblad dat bij de inschrijving op uw aanbesteding wordt ingevuld. Hoe controleert de Politie of de door inschrijver ingevulde inkoopprijzen ook de prijzen zijn die deze heeft gekregen van de fabrikant? En in welke mate is dat relevant voor de Politie? Om een gelijk en transparant speelveld te krijgen verzoeken wij u bewijslast hieromtrent verplicht te stellen bij inschrijven. Gaat u hiermee akkoord?”

Antwoord:

“Zie onze antwoorden op de vragen 272, 302 en 305. Bewijslast is in dit stadium niet nodig. Met het doen van een Inschrijving verklaart de Inschrijver reële prijzen in te dienen. Indien er twijfel zou ontstaan over de prijzen van de te contracteren Inschrijver kan dergelijke bewijslast wel gevraagd worden.”

Vraag 348:

“Door de verschillende NvI’s is de doorlooptijd van de aanbesteding aanzienlijk verlengd. De [fabrikant 1] configuraties zijn in NvI2 geactualiseerd en op detailniveau aangepast. Door de productstrategie van [fabrikant 1] zal deze actualisering weer nodig zijn. Om de doorlooptijd niet onnodig verder te verlengen stellen we voor om de configuraties uit NvI2 ook te gebruiken voor het definitieve prijzenblad. Alle door de aanbieders gebruikte listprijzen zijn dan gelijk en door de Politie controleerbaar.

Antwoord:

Het laatst gepubliceerde prijzenblad dient gebruikt te worden. Voor verantwoording van de gehanteerde marges mogen Inschrijvers gebruikmaken van de marktsituatie zoals die op 20 maart 2023 van toepassing was.”

Vraag 349:

“Door de verschillende NvI’s is de doorlooptijd van de aanbesteding aanzienlijk verlengd. Daardoor zijn er meerdere versies van de prijslijsten gebruikt. Voor de percelen [fabrikant 2] , en [fabrikant 3] stellen we voor om de prijslijsten van mei te hanteren. Hierdoor ontstaat een equal level playing field. We gaan ervan uit dat de Politie controleert of alle opgegeven listprijzen, in de verschillend aanbiedingen, gelijk zijn. We stellen voor om de gebruikte prijslijsten, van [fabrikant 2] en [fabrikant 3] , toe te voegen aan de aanbieding. Voor de Politie ontstaat hierdoor een overzichtelijk en controleerbare aanbieding.

Antwoord:

Zie antwoord op de vragen 254 (NvI-1) en 348 (NvI-6).”

“2.3. Onderzoek Politie

De Politie heeft als eerste de totale inschrijfprijzen vergeleken. Daarbij viel op dat geen van de inschrijfprijzen significant van de andere inschrijfprijzen afwijkt.

Daarna heeft de Politie de verschillende onderdelen van het Prijzenblad vergeleken, dus de onderdelen basisdienstverlening, de prijzen voor de fictieve orders voor [fabrikant 2] apparatuur, [fabrikant 3] apparatuur en [fabrikant 1] apparatuur, de aanvullende dienstverlening en de eenmalige project- en implementatiekosten. De mogelijkheid om een prijs op te geven voor de basisdienstverlening was optioneel. De Politie heeft een verschil geconstateerd in de manier waarop de verschillende inschrijvers van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt.

Vervolgens heeft de Politie de prijzen voor de fictieve bestellingen verder ontleed. Per fictieve bestelling zijn de inschrijfprijzen van alle inschrijvers vergeleken. Anders dan u in randnummer 8 van uw bezwaar tot uitgangspunt neemt, kan de Politie uit de inschrijfprijzen vergeleken met de listprijzen niet de conclusie trekken dat de leveranciers voor alle marktpartijen eenzelfde inkoopprijs en meestal hetzelfde kortingspercentage hanteren. De stelling dat inschrijvers vergelijkbare inkoopprijzen hebben en dat verschillen daartussen minimaal moeten zijn klopt daarom niet.

Daarna heeft de Politie de verschillende componenten van de fictieve bestelling – dus uitgesplitst in de hardwarekosten, leveringskosten en de onderhoudskosten – vergeleken tussen de inschrijvingen. Ook zijn de onderhoudskosten afgezet tegen de aanschafkosten voor de hardware om mogelijke afwijkingen te kunnen signaleren.

Vervolgens heeft de Politie haar bevindingen bij [inschrijver A] geverifieerd. De Politie wenst hierbij te benadrukken dat aan [inschrijver A] op geen enkele wijze inzicht is geboden in de andere inschrijvingen. In haar beantwoording heeft [inschrijver A] toegelicht en onderbouwd dat haar aanbieding aan alle in de aanbestedingsstukken en in de ADV gestelde eisen voldoet.

Vanwege de bedrijfsvertrouwelijkheid van de inschrijvingen van zowel [inschrijver A] als uw cliënte kan de Politie wel de conclusies van het door haar uitgevoerde onderzoek geven, maar kan slechts beperkt inzage worden geboden in de redenen voor het prijsverschil tussen de inschrijving van [inschrijver A] en uw cliënte.

Geen irreële inschrijving

Van een irreële inschrijving is geen sprake. Daarvoor moet immers blijkens de Nota’s van Inlichtingen naar het oordeel van de Politie op voorhand vaststaan dat [inschrijver A] haar inschrijving niet waar kan maken. Voor de Politie bestaat geen grond om aan te nemen dat [inschrijver A] met prijzen heeft ingeschreven die zij tijdens de uitvoering niet daadwerkelijk aan kan bieden. Met haar inschrijving heeft [inschrijver A] immers verklaard reële prijzen in te dienen en onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van de Aanbestedingsstukken akkoord te gaan. [inschrijver A] heeft bovendien bij de verificatie ten overvloede bevestigd dat haar aanbieding aan alle eisen in de aanbestedingsstukken voldoet. De Politie mag van de juistheid hiervan uitgaan.

Geen manipulatieve inschrijving

Daarnaast heeft [inschrijver A] naar het oordeel van de Politie geen manipulatieve inschrijving gedaan. Uit het onderzoek en de reactie van [inschrijver A] volgt naar het oordeel van de Politie genoegzaam dat [inschrijver A] de opdracht kan uitvoeren tegen de door haar opgegeven inschrijfprijzen. De situatie dat [inschrijver A] de kosten op een andere manier bij de Politie wil neerleggen – bijvoorbeeld door de gunningssystematiek te frustreren – is niet aan de orde.

Overigens kan ik u verzekeren dat de Politie gedurende de uitvoering [inschrijver A] aan de door haar

opgegeven inschrijfprijzen en alle (uitvoerings)eisen in de aanbestedingsstukken zal houden.

Geen abnormaal lage inschrijving

Ten slotte merkt de Politie de inschrijving van [inschrijver A] niet aan als abnormaal laag. Het gegeven dat er een prijsverschil bestaat tussen de winnende en een andere inschrijver leidt niet automatisch tot de conclusie dat de winnende inschrijving abnormaal laag is. Los daarvan zijn de prijsverschillen waardoor de inschrijving van [inschrijver A] lager is dan andere inschrijvingen door middel van de grondige analyse van de Politie en de toelichting en onderbouwing van [inschrijver A] te verklaren.

(...)”