Rechtbank Den Haag, 11-12-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:21503, C/09/672278 / KG ZA 24-842
Rechtbank Den Haag, 11-12-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:21503, C/09/672278 / KG ZA 24-842
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 11 december 2024
- Datum publicatie
- 20 december 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2024:21503
- Zaaknummer
- C/09/672278 / KG ZA 24-842
Inhoudsindicatie
Kort geding, aanbesteding noodknop Rijkswaterstaat, rechtsverwerking; naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft eiseres (die geen inschrijving heeft gedaan) te laat een kort geding aanhangig gemaakt. In de gegeven omstandigheden mocht zij daar niet tot na de gunningsbeslissing mee wachten.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
Zaaknummer: C/09/672278 / KG ZA 24-842
Vonnis in kort geding van 11 december 2024
in de zaak van
PHOENIX CONTACT B.V. te Zevenaar,
eisende partij,
hierna te noemen: Phoenix,
advocaat: mr. C.T. Boekema te Amsterdam,
tegen
STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat) te Den Haag,
gedaagde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaten: mr. I. van der Hoeven en mr. F.J. Lewis te Utrecht,
waarin is tussengekomen:
YUNEX TRAFFIC te Zoetermeer,
hierna te noemen: Yunex,
advocaten: mr. K.M.V. Zournas en mr. T.S. García Bijvoet te Amsterdam.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 september 2024, met producties en aanvullende producties;- de conclusie van antwoord;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 november 2024. De advocaten van partijen hebben ter zitting het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities. Deze pleitnotities maken deel uit van het dossier. Vonnis is bepaald op vandaag.
2 Het incident tot tussenkomst
Yunex heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Phoenix en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Phoenix en de Staat hebben verklaard hiertegen geen bezwaar te hebben. In verband met de nadelige gevolgen die Yunex van een uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden, heeft zij voldoende belang om zich te mengen in dit kort geding. Niet gebleken is dat de inmenging van Yunex een voortvarende afdoening van dit geschil in kort geding in de weg staat. Er ontstaat door de tussenkomst ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen. Aangezien Yunex in de hoofdzaak een vordering heeft ingesteld, wordt zij toegelaten als tussenkomende partij.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
Op 3 mei 2024 heeft de Staat (Rijkswaterstaat Centrale Informatievoorziening, hierna: RWS) de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Het realiseren, ondersteunen bij implementatie, beheren en onderhouden van een Routeerbaar NoodStopSysteem (RNSS) voor beweegbare bruggen, sluizen en overige bedienbare objecten’ (hierna: de Opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing.
De Opdracht ziet op de levering, het beheer en onderhoud van zogenoemde bouwblokken die gebruikt worden voor de noodstopfunctie voor beweegbare bruggen, sluizen en overige bedienbare objecten. RNSS is een mechanisme om het noodstopsignaal (drukken van de noodstop op de werkplek) over te brengen naar de brug of sluis of ander object dat in bediening is, om een dreigend gevaar af te wenden. Het bouwblok Routeerbaar Noodstop Systeem (RNSS) is daarvoor een standaardoplossing, bestaande uit hardware en bijhorende software. De Opdracht omvat zowel het leveren van hardware en software voor honderd of meer nieuwe RNS-(deel)systemen als het verlenen van diensten.
In de jaren voorafgaand aan de aanbesteding heeft RWS zelf een prototype ontwikkeld voor het RNSS-bouwblok. Voor dit prototype zijn componenten van (onder meer) Siemens gebruikt. Op dit moment wordt het prototype gebruikt in zeven bruggen en vier sluizen. De Staat is voornemens RNSS toe te passen op meer dan 100 bruggen en sluizen.
De Opdracht is omschreven in het Beschrijvend Document van 2 mei 2024 (hierna: het Beschrijvend Document), met bijlagen, waaronder de Vraagspecificatie Eisen (VSE) en de Vraagspecificatie Processen (VSP) en in de Nota van Inlichtingen (NVI).
In 2.1 van het Beschrijvend Document is met betrekking tot het RNSS-bouwblok het volgende opgenomen:
“Architectuur en ontwerprichtlijnen van het RNSS-bouwblok zijn door RWS vastgelegd in de RNSS specificaties. De toe te passen componenten en software tooling zijn daarin opgenomen. Het betreft algemeen verkrijgbare COTS (Commercial Off The Shelf) hardware componenten en software licenties.
De RNSS software is maatwerksoftware die door RWS ontwikkeld is. Het intellectueel eigendom berust bij RWS.
Het eigendom van de RNSS hardware berust eveneens bij RWS.”
De eisen met betrekking tot het RNSS-bouwblok zijn opgenomen in de VSE.
In hoofdstuk 4 van de VSE zijn technische eisen opgenomen voor het RNSS-bouwblok. Deze eisen hebben onder meer betrekking op de beschikbaarheid en de maximale faalkans. De aanhef van dit hoofdstuk luidt als volgt:
“Dit hoofdstuk bevat de eisen die zijn gesteld aan het RNSS. Deze eisen zijn reeds aantoonbaar ingevuld door het RNSS. Belangrijk is dat deze eisen meegenomen worden in de continuering van het beheer en levering van het RNSS door Opdrachtnemer.”
In de VSE wordt verwezen naar Bijlage A, waar informatie is opgenomen over het door RWS ontwikkelde prototype. In paragraaf 3.4.6 van de VSE wordt het navolgende vermeld:
“Om inzicht te krijgen in de gebruikte hardware voor het RNSS zijn in Bijlage A tabellen
opgenomen met de hardware van een RNSS-Master, RNSS-Slave en RNSS-Werkplek.”
De aanhef van Bijlage A bij de VSE luidt als volgt:
“Om inzicht te krijgen in de gebruikte hardware voor de RNSS zijn onderstaande tabellen opgenomen welke respectievelijk de hardware van een typische Master, Slave en werkplek weergeven.”
In de VSP is in paragraaf 1.4 het volgende opgenomen:
“Indien in de Overeenkomst wordt verwezen naar normen etc. of fabricaten etc. als bedoeld in de Aanbestedingswet, wordt deze verwijzing geacht vergezeld te gaan van de woorden “of gelijkwaardig”.”
Paragraaf 7.4 van het Beschrijvend Document bevat een regeling over vragen, inlichtingen en klachten. Hier staan onder meer het volgende:
“Proactiviteit
Van Inschrijvers wordt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat Inschrijver geen
rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die niet door hem binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld, terwijl dit redelijkerwijs wel mogelijk was geweest. Ten aanzien van deze onvolkomenheden of tegenstrijdigheden heeft Inschrijver in die situatie zijn rechten verwerkt.
(...)
Klachtenregeling
Wanneer een Inschrijver het oneens is met de reactie van Rijkswaterstaat dan wel een reactie uitblijft, kan hij een klacht indienen bij het Centrale Klachtenmeldpunt Aanbesteden
Rijkswaterstaat, via het e-mailadres: klachtenmeldpunt@rws.nl.
Het indienen van een klacht heeft in principe geen opschortende werking.”
Op 16 mei 2024 heeft RWS een informatiebijeenkomst gehouden, waar hij onder meer informatie over zijn eigen prototype heeft gedeeld. Phoenix, een productleverancier van systeem-hardware en software voor RNS-systemen was hierbij aanwezig.
In de Nota van Inlichtingen staat onder meer het volgende:
Vraag 1 (gepubliceerd op 23 mei 2024):
“Naar aanleiding van uw vraagspecificaties waarin u voor het routeerbare noodstop systeem (RNSS) specifiek de producten van Siemens voorschrijft en uw nadere toelichting dat “het bestuur” van RWS zou hebben besloten dat de routeerbare noodstop een standaard bouwblok zal zijn (...) het volgende:
Door het voorschrijven van het fabricaat Siemens en het “besluit” dat deze oplossing de standaard wordt en meer dan 100 keer zal worden uitgerold, belemmert u de mededinging voor andere (systeem)leveranciers. (...) In het beginsel is het voorschrijven niet toegestaan en overigens ook niet verstandig. Slechts in uitzonderlijke situaties staat de wet het
voorschijven van leverancier of fabricaten toe.”
Antwoord (gepubliceerd op 19 juni 2024):
“Uit de vraag leidt Rijkswaterstaat af dat de indruk is ontstaan dat de toepassing van Siemens componenten in het RNSS-Bouwblok voorgeschreven wordt. Dit is niet het geval.
Rijkswaterstaat benadrukt dat hij geen componenten van Siemens voorschrijft.
In de aanbestedingsdocumenten, waarvan de vraagspecificaties deel uitmaken, wordt derhalve niet vereist om in nieuwe nog te realiseren en implementeren RNSS systemen Siemens componenten toe te passen. In de reeds gerealiseerde en geïmplementeerde RNSS systemen zijn de Siemens componenten toegepast zoals vermeld in VSE Bijlage A “RNSS hardware”.
In par. 5.3 van het Beschrijvend document staat aangegeven:
“Gegadigde kan ervan uitgaan dat het generieke RNSS bouwblok bij aanvang Overeenkomst functioneel en technisch voldoet aan de eisen in VSE en VSP.”
Met “het generieke RNSS bouwblok bij aanvang Overeenkomst” bedoelt Rijkswaterstaat het generieke RNS Bouwblok met toepassing van de componenten zoals vermeld in VSE Bijlage A “RNSS hardware”.
Indien Opdrachtnemer andere componenten wenst toe te passen dient Opdrachtnemer zelf de noodzakelijke maatregelen te nemen (zoals bijvoorbeeld ontwerp, softwareontwikkeling, testen en V&V) om te waarborgen dat het generieke RNSS-Bouwblok functioneel en technisch voldoet aan de eisen in VSE en VSP. De verantwoordelijkheid voor verificatie en validatie (V&V) van het generieke RNSS-bouwblok berust dan bij Opdrachtnemer.”
Op 22 juli 2024, twee dagen voor de uiterste inschrijfdatum, heeft Phoenix een klacht ingediend bij het Klachtenmeldpunt Aanbesteden Rijkswaterstaat (hierna het Klachtenmeldpunt). Phoenix heeft zich erover beklaagd dat het in de aanbesteding voorgeschreven ontwerp van het RNSS-bouwblok is gebaseerd op toepassing van componenten van Siemens, dat de bijbehorende technische specificaties ook concreet daarnaar verwijzen en dat componenten van Siemens zijn opgenomen in de VSE. Volgens Phoenix zal een inschrijving hierdoor vrijwel altijd kiezen voor producten van Siemens, omdat zij anders het risico op uitsluiting lopen, waardoor Phoenix, als productleverancier, geen reële kans zou maken om voor (een deel van) het werk in aanmerking te komen. Phoenix heeft zich op het standpunt gesteld dat de technische specificaties in strijd zijn met artikel 42 Richtlijn 2014124/EU en artikel 2.76 lid 3 Aw 2012.
Voor de Opdracht hebben drie partijen een inschrijving gedaan. Phoenix heeft geen inschrijving gedaan.
Bij brief van 26 juli 2024 heeft het Klachtenmeldpunt de klacht van Phoenix afgewezen.
Bij voorlopige gunningsbeslissing van 26 augustus 2024 heeft de Staat zijn voornemen kenbaar gemaakt om de Opdracht te gunnen aan Yunex. De Staat heeft Phoenix van de verzending van de gunningsbeslissing in kennis gesteld.