Rechtbank Den Haag, 20-12-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:23747, C/09/673803 / KG ZA 24-935

Het Ministerie van Defensie (hierna: Defensie) is een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de levering van dieselbrandstof F-54 met 30% HVO. HVO staat voor Hydrotreated Vegetable Oil. Dit is een geavanceerde vorm van biodiesel die kan worden geproduceerd uit een breed scala van herbruikbare grondstoffen, zoals bijvoorbeeld: slachtafval, bosafval, gebruikte plantaardige oliën en andere organische restmaterialen. Tijdens de productie wordt waterstof aan het mengsel toegevoegd om een brandstof te creëren. Het mengsel moet zorgen voor een vermindering van CO2-uitstoot van de voertuigen van Defensie.

In het programma van eisen (hierna: PVE) zijn de eisen beschreven die Defensie stelt aan de dieselbrandstof F-54 met 30% HVO. Paragraaf 4 van het PVE bevat eisen met betrekking tot duurzaamheid van de biobrandstof. Zo bevat 4.3 de eis dat biobrandstof geproduceerd uit voedselgewassen, palm- en soja olie niet is toegestaan. 4.5 bepaalt dat ten tijde van de fysieke leveringen de leverancier is gecertificeerd volgens een erkend Duurzaamheidssysteem, goedgekeurd door de Europese Commissie.

In paragraaf 1.4 Functionele en/of technische specificaties van de Leidraad Europese Openbare Aanbesteding (hierna: de Aanbestedingsleidraad) staat het volgende vermeld:

In de aanbesteding is het gunningscriterium ‘laagste prijs’ gehanteerd.

Catom heeft in haar inschrijving een schematisch overzicht opgenomen van de maatregelen die de producent waarbij zij de brandstof zal gaan inkopen neemt, om inzicht in de keten te houden en die te kunnen controleren.

Defensie heeft in totaal drie inschrijvingen ontvangen. Op 21 mei 2024 is de opdracht voorlopig gegund aan Finco, die met de laagste prijs had ingeschreven. Catom is als derde in de ranking geëindigd.

Catom kon zich niet verenigen met de uitkomst van de aanbestedingsprocedure en heeft op 7 juni 2024 de Staat in kort geding gedagvaard. Catom heeft zich in die kortgedingdagvaarding op het standpunt gesteld, dat Defensie in haar ogen de voorgeschreven minimumeisen ten aanzien van de opdracht en de inschrijving niet handhaaft. Zij heeft uiteengezet dat de prijsstelling van Finco voor de biobrandstof met 30% HVO erop duidt, dat zij bij de aankoop van HVO gebruik maakt van een trader. Met de keuze voor een trader zou het in 4.10 van het PVE geëiste inzicht in de keten voor wat betreft de herkomst en duurzaamheid van de HVO noch bij de inschrijving, noch bij de uitvoering gegeven kunnen worden. Catom heeft primair gevorderd dat de inschrijving van Finco ongeldig verklaard moet worden. Subsidiair heeft zij gevorderd dat Defensie vanwege een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure gehouden is de lopende aanbestedingsprocedure in te trekken. Als Defensie alsnog een opdracht wenst te gunnen, dan zou dat alleen mogen plaatsvinden na het doorlopen van een nieuwe aanbestedingsprocedure. Het fundamentele gebrek in de aanbestedingsprocedure zou er blijkens de eerste dagvaarding in bestaan dat Defensie kennelijk genoegen neemt met een papieren werkelijkheid voor wat betreft de herkomst van HVO, en eis 4.10 van het PVE dus onduidelijk is, aldus Catom.

Bij brief van 13 augustus 2024 heeft Defensie Finco bericht dat de voorlopige gunningsbeslissing van 21 mei 2024 wordt ingetrokken. Het kort geding is daarna door Catom ingetrokken.

Defensie heeft bij brief van 29 augustus 2024 aan Catom bericht dat hij besloten heeft de aanbesteding in te trekken en de opdracht opnieuw aan te besteden. Als reden daarvoor is gegeven dat in paragraaf 1.4 van de Aanbestedingsleidraad ten onrechte is opgenomen, dat inschrijvers al bij inschrijving inzicht dienen te geven in de gehele keten van de geleverde HVO om zo de herkomst en duurzaamheid van de grondstoffen te kunnen controleren en waarborgen. Defensie heeft toegelicht dat de uitvoeringseis van 4.10 van het PVE per abuis ook in paragraaf 1.4 van de aanbestedingsleidraad als inschrijvingseis is opgenomen. Bij inschrijving is een dergelijk vergaand inzicht nog niet te geven, aldus Defensie. Defensie concludeert daarbij dat Catom dat inzicht in haar inschrijving ook niet heeft geboden.

Catom heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat deze intrekkingsbeslissing van Defensie onrechtmatig is. Ook als aangenomen zou worden dat uitvoeringseis 4.10 ‘per abuis’ een minimumeis is geworden, dan maakt dat de aanbestedingsprocedure niet fundamenteel gebrekkig, zo heeft Catom aangevoerd. Verder heeft Catom betwist dat zij in haar inschrijving geen inzicht heeft gegeven in de keten van de door haar te leveren HVO. Catom heeft toegelicht dat in haar inschrijving de hele keten schematisch inzichtelijk is gemaakt.

Defensie heeft bij brief van 25 september 2024 nader toegelicht waarom hij van oordeel is dat (ook) Catom niet heeft voldaan aan het geven van inzicht in de keten van de te leveren HVO. Ook uit het door Catom overgelegde schema volgt niet wat de herkomst van geleverde HVO is. Defensie heeft toegelicht dat dit ook niet mogelijk is, omdat nog geen sprake is van een concrete levering HVO; daar zal pas tijdens de uitvoering sprake van zijn. De herkomst en duurzaamheid van de grondstoffen van de daadwerkelijk geleverde HVO zal dus ook pas ná levering kunnen worden aangetoond. Defensie concludeert daarop dat het bieden van inzicht in de keten een uitvoeringseis en geen inschrijfeis behoort te zijn en er dus sprake is van een procedureel gebrek in de aanbesteding.