Rechtbank Den Haag, 13-05-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:7349, C/09/663562 / KG ZA 24-264
Rechtbank Den Haag, 13-05-2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:7349, C/09/663562 / KG ZA 24-264
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 13 mei 2024
- Datum publicatie
- 15 mei 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2024:7349
- Zaaknummer
- C/09/663562 / KG ZA 24-264
Inhoudsindicatie
Eiseres heeft zich ingeschreven op een aanbesteding van de Staat. De Staat heeft eiseres uitgesloten van de aanbestedingsprocedure vanwege toepasselijkheid van twee uitsluitingsgronden: artikel 2.87 lid 1 sub h en i Aw. De voorzieningenrechter overweegt dat de Staat beoordelingsvrijheid toekomt. De Staat kon in redelijkheid tot de beslissing tot uitsluiting komen. Het proportionaliteitsbeginsel is toegepast.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
Zaak- / rolnummer: C/09/663562 / KG ZA 24-264
Vonnis in kort geding van 13 mei 2024
in de zaak van
ODIDO NETHERLANDS B.V. te Den Haag,
eiseres,
advocaten: mr. J.I. Kohlen en mr. T. Beetstra te Den Haag,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN INFRASTRUCTUUR EN WATERSTAAT) te Den Haag,
gedaagde,
advocaat: mr. J.E. Palm te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
VODAFONE LIBERTEL B.V. te Maastricht,
advocaten: mr. P.F.C. Heemskerk en mr. A. Lachmansingh
Eiseres wordt hierna ‘Odido’ genoemd. Gedaagde wordt hierna ‘de Staat’ genoemd. Interveniënt wordt hierna ‘Vodafone’ genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 25 maart 2024 van Odido;
- de incidentele conclusie tot tussenkomt (subsidiair voeging) van Vodafone;
- de akte uitlaten en overlegging producties van Odido, met producties 1 tot en met 19;
- de akte wijziging eis van Odido;
- de conclusie van antwoord in het incident van Odido;
- de conclusie van antwoord van de Staat, met productie 1;
- de akte overlegging producties van Odido, met producties 20 en 21.
Op 26 april 2024 is de mondelinge behandeling gehouden. Tijdens de mondelinge behandeling is door Odido een pleitnotitie voorgedragen en overgelegd. De datum voor het wijzen van vonnis is bepaald op vandaag.
2 Het incident tot tussenkomst, althans voeging
Vodafone heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Odido en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Odido heeft zich verweerd tegen de vorderingen in het incident, omdat Vodafone geen belang zou hebben bij tussenkomst dan wel voeging.
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting beslist dat de primaire vordering van Vodafone, om als tussenkomende partij in het geding te komen, wordt toegewezen. Vodafone heeft aannemelijk gemaakt dat zij vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning een voldoende belang heeft bij tussenkomst. Verder is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en op grond van wat er tijdens de zitting is besproken gaat de voorzieningenrechter in dit kort geding van de volgende feiten uit.
Op 10 juli 2023 heeft de Staat de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht tot dienstverlening met zaaknummer 31188507
voor de ‘Raamovereenkomst CDR2023|Mobiele Connectiviteit en Indoordekking’ (hierna: de opdracht). De opdracht ziet op de levering van mobiele connectiviteit voor spraak en data voor persoonsgebonden apparatuur en op het realiseren en beheren van indoordekking-installaties voor locaties en panden.
De Staat heeft aan geïnteresseerde marktpartijen het ‘Beschrijvend document Openbare Europese Aanbesteding CDR 2023|Mobiele Connectiviteit en Indoordekking’ (hierna: Beschrijvend Document) verstrekt.
Uit het Beschrijvend Document volgt dat het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding is (‘BPKV’). Uit paragraaf 5.1 genaamd ‘BPKV-criteria’ van het Beschrijvend Document volgt dat inschrijvingen worden beoordeeld op de subgunningscriteria ‘Kwaliteit’ en ‘Prijs’. Het subgunningscriterium ‘Kwaliteit’ bestaat uit de onderdelen duurzaamheid, techniek en beheer.
De Staat heeft bij de aanbesteding gebruik gemaakt van EcoVadis om inzicht te krijgen in de prestaties van inschrijvers op het gebied van duurzaamheid. EcoVadis is een digitaal platform waarmee bedrijven hun prestaties op het gebied van duurzaamheid en maatschappelijk verantwoord ondernemen kunnen laten evalueren. Door middel van het invullen van een vragenlijst wordt een bepaalde score toegekend (de EcoVadis Scorecard) die een geldigheidsduur heeft van 12 maanden na publicatiedatum.
In Bijlage 4 ‘Conformiteitenlijst’ zijn de (onderdelen van de) gunningscriteria uitgewerkt in de vorm van een lijst met wensen. Inschrijvers dienen aan te geven of zij zich conformeren aan de betreffende wens. De lijst bevat met betrekking tot het onderdeel duurzaamheid, onder andere, de volgende wensen:
“Wens D-W 1: Inschrijver heeft bij het indienen van de offerte voor de ROK een minimale EcoVadis overall score van 65-84 (“Advanced”) (65 - 84);
Wens D-W 2: Inschrijver verplicht zich ertoe binnen 3 jaar na ondertekening van de ROK een minimale EcoVadis overall score van 85 – 100 (“Outstanding”) te hebben behaald.”
Met het voldoen aan Wens D-W 1 kunnen inschrijvers 50 punten behalen en met het voldoen aan Wens D-W 2 20 punten.
De Staat heeft twee nota’s van inlichtingen verstrekt. Daarin zijn onder andere vragen gesteld en beantwoord met betrekking tot duurzaamheidswensen D-W 1 en D-W 2. Odido heeft vragen 136, 137 en 210-213 gesteld:
“ Vraag 136
Bijlage 4 Conformiteitenlijst tab wensen duurzaamheid D-W 1 & D-W 2
Vraag:
“Inschrijver ontgaat de logica van de waardering in punten voor D-W 1 en D-W 2.
Als dit voor Opdrachtgever een belangrijk MVO criteria betreft zou Inschrijver verwachten dat een hogere EcoVadis score ook een hogere waardering in punten geeft, zeker direct vanaf het moment van indienen van de offerte voor de ROK. Inschrijver verzoekt Opdrachtgever hierbij dan ook de waardering aan te passen naar 20 punten voor D-W-1 en 50 punten voor D-W 2. Vraag: kunt u hiermee instemmen of anders de rationale van de huidige punten verdeling toelichten?
Antwoord:
Opdrachtgever stemt niet in met de voorgestelde aanpassing.
Vraag 137
Bijlage 4 Conformiteitenlijst tab wensen duurzaamheid D-W 1 & D-W 2
Vraag:
Inschrijver begrijpt de beoordeling in punten voor de wensen D-W 1 en D-W 2 niet. Inschrijver verwacht dat, net als in de aanbesteding CDR2023|VMDL, een hogere EcoVadis ranking ook een hogere waardering in punten geeft, zeker wanneer dit direct vanaf het moment van indienen van de offerte het geval is. Inschrijver verzoekt de Categorie dan ook de beoordeling (in lijn met CDR2023|VMDL) aan te passen naar 20 punten voor wens D-W 1 en 50 punten voor wens D-W 2.
Antwoord:
Opdrachtgever verwijst naar de beantwoording van Ref nr 136.
(...)
Vraag 210
B04 Bijlage 04 Conformiteitenlijst – D-W 1 en D-W 2
Vraag:
Inschrijver acht het niet redelijk dat al bij het indienen van de offerte voor de ROK voldaan moet worden aan een minimale EcoVadis overall score van 65-84 (D-W 1), althans dat d.m.v. deze wens een aanzienlijk aantal punten behaald kan worden.
Omdat hiermee ruim 7% van het totaal aantal punten verkregen kan worden heeft deze wens een aanzienlijke invloed op de uitkomst van de aanbesteding. Echter, pas op het moment dat de prestatie geleverd dient te worden is de EcoVadis score relevant. Dit kan ook betekenen dat een inschrijver op dit moment weliswaar voldoet aan de wens, maar niet meer op het moment dat de prestatie geleverd dient te worden.
Kan Aanbestedende Dienst akkoord gaan met de verschuiving van het meetmoment voor D-W 1 naar het moment dat de prestatie geleverd gaat worden, en indien het antwoord nee is, onderbouwen waarom niet?
Antwoord:
Opdrachtgever gaat niet akkoord met de voorgestelde aanpassing.
In het kader van maatschappelijk verantwoord opdrachtgeven en inkopen (MVOI) heeft Opdrachtgever duidelijke doelstellingen en ambities geformuleerd en het gebruik van EcoVadis, in lijn met andere rijksinkoopcategorieën, vroegtijdig (Q1 2021) gedeeld met de markt. De periode tussen bekendmaking en deze aanbesteding acht Opdrachtgever ruim voldoende.
Vraag 211
B04 Bijlage 04 Conformiteitenlijst – D-W 1 en D-W 2
Vraag:
Inschrijver is van mening dat er door het omdraaien van het aantal maximaal toe te kennen punten voor D-W 1 en D-W 2 vergeleken met de aanbesteding CDR2023 VMDL er een ongelijk level playing field gecreëerd wordt
Aanbestedende dienst weet immers n.a.v. de aanbesteding CDR2023 VMDL hoe de inschrijvers onlangs ingeschreven hebben. Aangezien voor D-W 1 ruim 7% van het totaal aantal punten behaald kan worden, heeft deze wens een aanzienlijke invloed op de uitkomst van de aanbesteding. Inschrijver verzoekt dan ook de puntentelling als volgt aan te passen: voor D-W 1 zouden maximaal 20 en voor D-W 2 maximaal 50 punten gehaald moeten kunnen worden.
Kan de Aanbestedende Dienst daarmee akkoord gaan, en indien het antwoord nee is, onderbouwen waarom niet?
Antwoord:
Opdrachtgever gaat niet akkoord met de voorgestelde aanpassing en merkt op dat CDR2023|MCI een op zichzelf staande aanbesteding is.
Vraag 212
B04 Bijlage 04 Conformiteitenlijst – D-W 1 en D-W 2
Vraag:
(Inleiding: Aanbestedende Dienst heeft onlangs in het kader van CDR2023 de aanbesteding Vaste & Mobiele Dataverbindingen Laag capacitair (VDML) gegund) In hoofdstuk 5.2 van de aanbesteding VDML staat exact dezelfde wenst m.b.t. EcoVadis als in deze aanbesteding. Echter het aantal maximaal toe te kennen punten voor D-W 1 en D-W 2 is omgedraaid: waar bij de aanbesteding VMDL voor D-W 1 maximaal 20 en voor D-W 2 maximaal 50 punten gehaald kunnen worden is dat nu voor D-W 1 maximaal 50 en voor D-W 2 maximaal 20 punten.
Vraag 1: Inschrijver verzoekt Aanbestedende Dienst uiteen te zetten wat de beweegredenen zijn om de puntenverdeling om te draaien.
M.b.t. de eerder gestelde vraag 1 hierboven van Inschrijver dient Aanbestedende Dienst te voorkomen dat de indruk wordt gewekt dat d.m.v. de wensen D-W 1 en D-W 2 de uitkomst van de puntentelling beïnvloed wordt.
Aanbestedende Dienst weet immers n.a.v. de aanbesteding VMDL hoe de inschrijvers onlangs ingeschreven hebben.
Vraag 2: Hoe waarborgt Aanbestedende Dienst dat er een gelijk level playing field gecreëerd wordt zonder dat de uitkomst beïnvloed kan worden?
Antwoord:
Beantwoording vraag 1:
Aanbestedende dienst merkt op dat CDR2023|MCI een op zichzelf staande aanbesteding is. De criteria voor gunning van de Raamovereenkomst zijn specifiek voor deze aanbesteding.
Beantwoording vraag 2:
Aanbestedende dienst ziet niet in hoe dit het ‘level playing field’ beïnvloed. Elke inschrijver heeft immers de mogelijkheid zich te conformeren aan de wensen en op gelijke wijze punten toegekend te krijgen.
Vraag 213
B04 Bijlage 04 Conformiteitenlijst – D-W 1 en D-W 2
Vraag:
Aanbestedende dienst heeft onlangs in het kader van CDR2023 de aanbesteding Vaste & Mobiele Dataverbindingen Laag capacitair (VDML) gegund. In hoofdstuk 5.2 van de aanbesteding staat exact dezelfde wenst m.b.t. EcoVadis als in deze aanbesteding. Echter het aantal maximaal toe te kennen punten voor D-W 1 en D-W 2 is omgedraaid: waar bij de aanbesteding VMDL voor D-W 1 maximaal 20 en voor D-W 2 maximaal 50 punten gehaald kunnen worden is dat nu voor D-W 1 maximaal 50 en voor D-W 2 maximaal 20 punten.
Inschrijver verzoekt Aanbestedende Dienst uiteen te zetten wat de beweegredenen zijn om de puntenverdeling om te draaien.
Antwoord:
Aanbestedende dienst merkt op dat CDR2023|MCI een op zichzelf staande aanbesteding is. De criteria voor gunning van de Raamovereenkomst zijn specifiek voor deze aanbesteding.
Odido heeft daarnaast op 7 september 2023 de volgende individuele vraag gesteld:
“ Vraag
Inschrijver heeft momenteel een actuele EcoVadis score die voldoet aan eis D-E 38. Daarnaast is inschrijver sinds dit jaar bezig met het verbeteren van de overall score, die inmiddels voldoet aan D-W 1 (65-84). Echter EcoVadis past de toekenning van de score slechts eenmaal per jaar in februari aan. Hierdoor is de huidige score van de Inschrijver dus lager dan in werkelijkheid het geval is. Inschrijver wordt hiermee bij D-W 1 benadeeld. Kan Aanbestedende Dienst akkoord gaan met een verschuiving van het meetmoment voor D-W 1 naar binnen 12 maanden na het indienen van de offerte voor de ROK, en indien het antwoord nee is, onderbouwen waarom niet?
(...)
De Staat heeft daarop geantwoord dat de vraag van Odido niet individueel zal worden beantwoord.
In het bij het Beschrijvend Document gevoegde Uniform Aanbestedingsdocument (UEA) heeft de Staat de facultatieve uitsluitingsgronden, met uitzondering van prestaties uit het verleden, van toepassing verklaard.
In paragraaf 6.5 ‘Beoordelen bewijsstukken’ van het Beschrijvend Document is opgenomen welke bewijsstukken direct bij het indienen van de inschrijving moeten worden overgelegd en dat de overige bewijsstukken pas na verzoek van de Staat behoeven te worden overgelegd. Daarnaast bepaalt het Beschrijvend Document dat bewijsstukken die niet zijn overgelegd, door de Staat voorafgaand aan de mededeling gunningsbeslissing worden opgevraagd bij de inschrijver die voor gunning in aanmerking komt.
In paragraaf 7.1 ‘Akkoordverklaring’ van het Beschrijvend document is opgenomen dat de inschrijver zich door het indienen van een inschrijving vergezeld met de bijlage Akkoordverklaring uitdrukkelijk akkoord verklaart met alle eisen, vereisten en voorwaarden die in het Beschrijvend Document zijn opgenomen. Daarnaast is in paragraaf 7.20 “Toelichting op en verificatie van de Inschrijving” van het Beschrijvend document bepaald dat de Staat kan verlangen dat de Inschrijver zijn inschrijving nader toelicht en/of voorziet van onderbouwde documenten.
Op de aanbesteding hebben onder meer Odido en Vodafone ingeschreven. Odido heeft bij haar inschrijving in Bijlage 4 ‘Conformiteitenlijst’ aangegeven dat zij aan Wens D-W 1 voldoet (een minimale EcoVadis overall score van 65-84).
De Staat heeft Odido bij bericht van 26 oktober 2023 verzocht haar ‘EcoVadis-scorecard’ te overleggen. Daarop heeft Odido bij bericht van 30 oktober 2023 als volgt gereageerd:
“(...)
Odido Netherlands B.V. is op dit moment in het proces bij EcoVadis om de scorecard te verkrijgen. De verwachting is dat zij deze scorecard begin 2024 ontvangt. Odido Netherlands B.V. heeft in 2023 de benodigde inspanningen geleverd om ruimschoots aan deze score te voldoen op het moment van inschrijving. De scorecards die door EcoVadis worden verstrekt hebben immers betrekking op het voorgaande jaar, dus Odido Netherlands B.V. heeft gemeend dat zij zich kan conformeren aan wens D-W 1 omdat het gaat over het jaar 2023 en dat is het moment van inschrijving waarbij dus de scorecard begin 2024 zal worden verstrekt maar betrekking heeft op 2023.
Kort en goed stelt Odido Netherlands B.V. zich dus op het standpunt dat zij op het moment van inschrijving wél voldeed maar alleen nog niet de scorecard heeft ontvangen van EcoVadis. Zoals aangegeven zal zij de scorecard ontvangen voor de start van de uitvoering van de opdracht die zij dan alsnog aan u zal verstrekken (...).”
In reactie op dit bericht heeft de Staat Odido diezelfde dag nogmaals verzocht om één of meerdere bewijsstukken aan te leveren waaruit volgt dat Odido op het moment van het indienen van de offerte een minimale EcoVadis score van 65-84 (‘Advanced’) heeft.
Odido heeft de Staat op 1 november 2023 bericht dat zij is gestart met een nieuwe assessment voor de EcoVadis score van 2023 en dat zij deze uiterlijk 15 december 2023 afrondt. Odido schrijft daarnaast dat zij een transformatieprogramma is gestart met als doel om de EcoVadis score te verbeteren en dat zij erop vertrouwt dat zij met de genomen stappen voldoet aan de minimale EcoVadis score van 65 punten.
Bij brief van 2 januari 2024 heeft de Staat aangekondigd voornemens te zijn Odido uit te sluiten van de aanbesteding op grond van artikel 2.87 lid 1 sub h en i Aanbestedingswet (Aw). In die brief motiveert de Staat dit voornemen als volgt:
“Gegeven het voorgaande heeft de Staat moeten constateren dat Odido in haar Bijlage 4 “Conformiteitenlijst” ten onrechte heeft aangegeven aan Wens D-W 1 te voldoen (minimale EcoVadis overall score van 65-84). Uit de eigen verduidelijking van Odido van 30 oktober 2023 en 1 november 2023 volgt immers met zoveel woorden dat die EcoVadis overall score er bij inschrijving niet was: de scorecard van EcoVadis wordt eerst begin 2024 verwacht. Dit alles daargelaten de vraag of Odido alsdan een overall score van 65-84 zal blijken te hebben behaald.
In het licht daarvan is de Staat van mening dat de uitsluitingsgrond “verstrekken misleidende informatie” zoals bedoeld in artikel 2.87, lid 1, onderdeel i, Aanbestedingswet op Odido van toepassing is: mede gegeven de door Odido bij nota van inlichtingen gestelde vragen over Wens D-1 en D-W 2 ziet het er immers naar uit dat Odido bij inschrijving bewust misleidende informatie heeft verstrekt die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en gunning. Zo kan de Staat zich niet aan de indruk onttrekken dat Odido zich prima heeft gerealiseerd niet aan Wens D-W 1 te kunnen voldoen en om die reden heeft geprobeerd de Staat ertoe te bewegen de zwaarwegende score voor wens D-W 1 aan te passen. Toen die poging strandde en Odido dreigde een groot aantal punten mis te lopen heeft zij in haar Conformiteitenlijst alsnog aangegeven aan Wens D-W 1 te kunnen voldoen. Naar de Staat nu is gebleken ten onrechte.
In het verlengde daarvan meent de Staat evenzeer artikel 2.87, lid 1, onderdeel h, Aanbestedingswet met betrekking tot “valse verklaringen” aan de uitsluiting van Odido ten grondslag te kunnen leggen: Odido heeft niettegenstaande haar vragen bij de nota van inlichtingen alsook de antwoorden van de Staat daarop tegen beter weten in verklaard een EcoVadis overall score van 65-84 te hebben teneinde maximaal te kunnen scoren op Wens D-W 1. Daarmee heeft Odido zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen.
Voorts meent de Staat dat Odido op grond van paragraaf 6.5 “Beoordelen bewijsstukken” van het Beschrijvend document van aanbesteding kan worden uitgesloten. Odido heeft immers niet aangetoond aan Wens D-1 te kunnen voldoen.”
Odido heeft bij brief van 15 januari 2024 gereageerd op het voornemen tot uitsluiting. Daarbij heeft zij de Staat verzocht niet tot uitsluiting over te gaan en zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat:
- -
-
de door Odido gestelde vragen de toepassing van de uitsluitingsgrond niet kunnen rechtvaardigen;
- -
-
uit de aanbestedingsstukken niet volgt dat wens D-W 1 inhoudt dat de inschrijver begin 2023 al over een scorecard (die ziet op 2022) van EcoVadis had moeten beschikken om aan te tonen dat zij aan wens D-W 1 voldoet;
- -
-
de aanbestedingsstukken al voorzien in een sanctie mechanisme voor het geval de EcoVadis score niet mocht worden behaald ten tijde van de uitvoering van de opdracht;
- -
-
op basis van (i) de onderbouwing die reeds aan de Staat gegeven is, (ii) de self-assessment die Odido heeft uitgevoerd, (iii) het duurzaamheidsprogramma dat Odido heeft en (iv) de vastgestelde ambities die Odido op duurzaamheidsvlak heeft, is voor de Staat voldoende betrouwbaar vast te stellen dat Odido ten tijde van haar inschrijving voldeed aan wens D-W 1;
- -
-
de uitsluitingsgronden uit artikel 2.87, lid 1, onderdeel h en i Aw niet van toepassing zijn nu Odido op een logisch verklaarbare manier heeft uitgelegd en op goede gronden heeft aangegeven dat zij aan wens D-W 1 voldoet;
- -
-
toepassing van de uitsluitingsgronden in strijd is met het evenredigheidsbeginsel;
- -
-
de Staat toepassing dient te geven aan de proportionaliteitstoets uit artikel 2.87a Aw; en
- -
-
de door Odido voorgestelde reparatiemaatregelen, te weten: het indienen van haar self assessment, het doorgeven van de EcoVadis score over 2023 aan de Staat en, indien dit niet toereikend wordt geacht, het afgeven van een verklaring waarin Odido een toelichting geeft op het verschil van inzicht over de invulling van wens D-W 1, voldoende zijn om de betrouwbaarheid van Odido vast te stellen.
De Staat heeft Odido op 4 maart 2024 bericht de opdracht voorlopig aan Vodafone te gunnen (hierna: de gunningsbeslissing). De Staat heeft daarbij aangegeven definitief tot uitsluiting van Odido over te gaan.
Op 18 maart 2024 heeft Odido een voorlopige EcoVadis score over het jaar 2023 ontvangen van 63 punten. Odido heeft de Staat daarover op 25 maart 2024 bericht.
Odido heeft de Staat op 24 maart 2024 in kort geding gedagvaard.
EcoVadis heeft, nadat Odido om een herbeoordeling heeft verzocht, op 17 april 2024 aan Odido bevestigd dat haar EcoVadis score over het jaar 2023, met terugwerkende kracht naar 18 maart 2024, is aangepast naar 70 punten.