Rechtbank Den Haag, 08-07-2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:14526, C/09/684690 KG ZA 25-405
Rechtbank Den Haag, 08-07-2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:14526, C/09/684690 KG ZA 25-405
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 8 juli 2025
- Datum publicatie
- 18 augustus 2025
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2025:14526
- Zaaknummer
- C/09/684690 KG ZA 25-405
Inhoudsindicatie
Aanbesteding; gebod intrekking intrekkingbeslissing; geen van de ingeroepen gronden kan de intrekking rechtvaardigen; herbeoordeling plan van aanpak (K1).
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/684690 / KG ZA 25-405
Vonnis in kort geding van 8 juli 2025
in de zaak van
ECOLOG DEUTSCHLAND GmbH te Düsseldorf, Duitsland,
eiseres,
advocaat mr. M.E. Berends-de Weerd te Zeist,
tegen:
GEMEENTE APELDOORN te Apeldoorn,
gedaagde,
advocaten mrs. M.J. Mutsaers en M.A.J. de Groot te Nijmegen.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Ecolog’ en ‘de Gemeente’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 8 mei 2025, met producties 1 tot en met 10;
- de conclusie van antwoord, met producties A tot en met D;
- de op 17 juni 2025 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Gemeente heeft de Europese openbare aanbestedingsprocedure ‘Overeenkomst Catering gemeentelijke opvang Oekraïne (GOO)’ georganiseerd. Doel van deze aanbestedingsprocedure is het sluiten van een overeenkomst met één partij voor het uitvoeren van cateringdiensten op GOO-locaties van de Gemeente. De cateringdiensten op de huidige GOO-locaties van de Gemeente aan de [straatnaam 1] , de [straatnaam 2] en de [straatnaam 3] te Apeldoorn worden sinds 1 december 2024 verzorgd door The Canteen Apeldoorn B.V. (hierna: ‘Canteen’).
De door middel van de hiervoor genoemde aanbestedingsprocedure te sluiten overeenkomst heeft een initiële looptijd van één jaar, zulks met de mogelijkheid voor de Gemeente om deze overeenkomst eenzijdig te verlengen met driemaal één jaar. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
De Gemeente heeft ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure een Beschrijvend Document opgesteld. In de aanvankelijk verstrekte versie van dit document valt in paragraaf 4.1.2 met betrekking tot het eerste kwalitatieve subgunningscriterium ‘Plan van Aanpak’ (hierna: ‘Plan van Aanpak (K1)’) onder meer het volgende te lezen:
“Voor het Plan van Aanpak (K1) geldt een totale omvang van maximaal 5 pagina’s A4 en 1 x A3 voor de planning (de 10 pagina’s gelden exclusief titelpagina, en inhoudsopgave) (...)
Overige door de Inschrijver ingediende meerdere pagina’s (gerekend vanaf de eerste pagina na de inhoudsopgave) en/of toegevoegde bijlagen worden niet in de beoordeling meegenomen.”
In paragraaf van 4.1.2.2 van het aanvankelijk verstrekte Beschrijvend Document is onder meer bepaald dat het niet is toegestaan om het per subgunningscriterium voorgeschreven maximum aantal pagina’s A4 te overschrijden en dat bij overschrijding van dit aantal uitsluitend het genoemde maximale aantal pagina’s A4 wordt beoordeeld.
In afwijking van het bepaalde in paragraaf 2.4 van het Beschrijvend Document is door de Gemeente uiteindelijk voorzien in twee vragenrondes en twee nota’s van inlichtingen. Tijdens de eerste vragenronde zijn vragen zijn gesteld over de omvang van het Plan van Aanpak (K1). Naar aanleiding van (de beantwoording van) deze vragen heeft de Gemeente een nieuw Beschrijvend Document verstrekt. Hierin valt met betrekking tot de omvang van het Plan van Aanpak (K1) onder meer het volgende te lezen:
“Voor het Plan van Aanpak (K1) geldt een totale omvang van maximaal 5 pagina’s A4 en 1 x A3 voor de planning (de 5 pagina’s gelden exclusief titelpagina, en inhoudsopgave) (...)
Overige door de Inschrijver ingediende meerdere pagina’s (gerekend vanaf de eerste pagina na de inhoudsopgave) en/of toegevoegde bijlagen worden niet in de beoordeling meegenomen.”
In het nieuwe Beschrijvend Document valt daarnaast in paragraaf 1.3 te lezen dat de overeenkomst wordt gesloten door ondertekening van de definitieve overeenkomst door partijen, waarbij 1 mei 2025 is vermeld als verwachte ingangsdatum van de overeenkomst. In paragraaf 1.6 is vastgelegd dat de omvang en waarde van de opdracht zijn ingeschat op basis van het verbruik van de huidige opvanglocaties. Daarbij is vermeld dat er gedurende de looptijd van de overeenkomst locaties kunnen bijkomen of afvallen en dat bij nieuwe locaties zelfstandig koken uitgangspunt is. In paragraaf 2.1. is bepaald dat Gemeente zich te allen tijde het recht voorbehoudt om de aanbestedingsprocedure (tussentijds) stop te zetten of eenzijdig in te trekken, waarbij inschrijvers geen recht hebben op vergoeding van eventueel gemaakte kosten en/of schade.
Onjuistheden, onrechtmatigheden of onregelmatigheden dienen op grond van paragraaf 2.5 van dit Beschrijvend Document op straffe van rechtsverwerking uiterlijk 25 november 2024 aan de orde te worden gesteld. Klachten over de aanbestedingsprocedure of het handelen van de Gemeente kunnen blijkens paragraaf 2.6 aanleiding geven tot opschorting van de aanbestedingsprocedure. In paragraaf 2.12 van het Beschrijvend Document valt te lezen dat aan het voornemen tot gunning geen rechten kunnen worden ontleend en dat de Gemeente uit eigen beweging kan terugkomen op het voornemen tot gunnen en/of kan besluiten de procedure te staken, zonder dat de (winnende) inschrijver aanspraak kan maken op enige schadevergoeding. Bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing kunnen blijkens deze paragraaf via een kortgedingprocedure aan de orde worden gesteld en de Gemeente zal hangende een kortgedingprocedure in beginsel niet overgaan tot definitieve gunning van de opdracht en het sluiten van de overeenkomst. Indien niet of niet tijdig een kort geding wordt aangespannen en de verificatie van de winnende inschrijving geen onregelmatigheden oplevert, wordt blijkens paragraaf 2.14 van het Beschrijvend Document de aanbesteding afgesloten en acht de Gemeente zich vrij om de opdracht definitief te gunnen aan de winnende inschrijver.
Ecolog heeft tijdig op de opdracht ingeschreven. Op 21 februari 2025 heeft de Gemeente aan Ecolog bericht dat haar inschrijving de inschrijving is met de beste prijs-kwaliteitverhouding, dat haar inschrijving voldoet aan alle gestelde eisen en dat de Gemeente voornemens is de opdracht aan Ecolog te gunnen. In dit bericht wijst de Gemeente erop dat het voornemen tot gunning geen aanvaarding van het aanbod inhoudt en dat definitieve gunning niet eerder zal plaatsvinden dan na afloop van de standstill-termijn en de beoordeling van de gevraagde bewijsmiddelen. Daarbij heeft de Gemeente vermeld dat partijen gedurende de standstill-termijn door middel van een kort geding bezwaar kunnen maken tegen de voorlopige gunning.
Op 11 maart 2025 heeft de Gemeente een verificatiegesprek gevoerd met Ecolog.
Op 14 maart 2025 heeft de Gemeente aan Ecolog bericht dat de standstill-termijn, die zou eindigen op 17 maart 2025, voor één inschrijver wordt verlengd tot 7 april 2025 en dat in verband daarmee tot die datum geen overeenkomst zal worden gesloten. Als reden voor die verlenging noemt de Gemeente dat door deze inschrijver vragen zijn gesteld over de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing en dat de beantwoording van die vragen meer tijd vergt. Daarbij heeft de Gemeente erop gewezen dat indien er binnen die verlengde termijn een kortgedingprocedure aanhangig wordt gemaakt, de uitkomst van die procedure zal worden afgewacht.
Op 28 maart 2025 heeft de Gemeente onder meer als volgt aan Ecolog bericht:
“Ik stuur je hierbij de concept Raamovereenkomst voor de catering van de GOO-locaties. Ik zou je willen verzoeken om de overeenkomst door te nemen en eventuele op- en aanmerkingen aan mij door te geven. De op- en aanmerkingen vanuit Ecolog zullen, waar mogelijk en na akkoord door de gemeente, in de overeenkomst worden verwerkt. Het definitieve document zal dan ter ondertekening aan Ecolog worden voorgelegd. In de Raamovereenkomst is nog geen invulling gegeven aan de startdatum van de dienstverlening. Zoals bekend is de bezwaartermijn verlengd tot maandag 7 april 2025. Indien er geen bezwaar wordt aangetekend tegen de voorgenomen gunning, kan de datum waarop de dienstverlening van start gaat worden ingevuld.”
Op 4 april 2025 heeft de Gemeente aan Ecolog een bericht verstuurd met de volgende inhoud:
“Vanwege een binnengekomen bezwaar tegen de voorgenomen gunning zal de bezwaartermijn tot nader order worden opgeschort. De gemeente zal in de tussentijd niet overgaan tot definitieve gunning van de opdracht. Wij hopen u volgende week van een inhoudelijke reactie te kunnen voorzien.”
De Gemeente heeft Ecolog op 18 april 2025 onder meer als volgt bericht:
“Hierbij delen wij u mede dat de aanbesteding (...) wordt ingetrokken. Dat betekent dat de opdracht niet definitief wordt gegund en de voorlopige gunningsbeslissing hiertoe wordt ingetrokken.
De reden hiervoor is dat de aanbestedende dienst na een daartoe ontvangen bezwaar, heeft moeten constateren dat de voorwaarden voor het indienen van het plan van aanpak onder K1 niet transparant blijken te zijn. Het blijkt onduidelijk te zijn of het plan van aanpak uit maximaal 5xA4 mocht bestaan of uit maximaal 5xA4 + 1xA3. Wij hebben moeten constateren dat na het lezen van de aanbestedingsstukken en de Nota van Inlichtingen beide mogelijkheden leesbaar zijn en daarmee is dit niet transparant. Deze voorwaarde blijkt ook door inschrijvers verschillend te zijn opgevat waardoor er geen sprake is van gelijkheid.
Dit gebrek kan de aanbestedende dienst niet herstellen. Het is niet mogelijk hier alsnog duidelijkheid over te verschaffen en inschrijvers een nieuw plan van aanpak te laten indienen. Ook is het niet mogelijk om gedurende de aanbesteding dit gunningscriterium aan te passen. Dat leidt namelijk tot een wezenlijke wijziging van de opdracht.
De aanbestedende dienst kan daarom niet anders besluiten dan het intrekken van deze aanbesteding.
Naast dit geconstateerde gebrek, wenst de aanbestedende dienst ook haar inkoopbehoefte voor de Catering Gemeentelijk Opvang Oekraïne opnieuw te onderzoeken. Er wordt onderzoek gedaan naar alternatieve mogelijkheden. Het is daarom op dit moment nog niet zeker dat de aanbesteding op een later moment opnieuw in de markt wordt gezet.”
3 Het geschil
Ecolog vordert na vermeerdering van haar eis ter zitting – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
-
de Gemeente op straffe van een dwangsom te verbieden (verder) uitvoering te geven aan de intrekkingsbeslissing van 18 april 2025 en de Gemeente te gebieden om binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis over te gaan tot intrekking van die beslissing;
-
de Gemeente te verbieden om over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht;
-
de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Ecolog;
-
e Gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden de opdracht binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis definitief te gunnen aan Ecolog althans de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten althans te hervatten in de stand waarin deze zich op 4 april 2025 dan wel op 18 april 2025 bevond;
subsidiair:
de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door Ecolog ten behoeve van haar inschrijving gemaakte kosten ad € 92.250,-- en de door haar gederfde winst ad € 1.600.000,--;
meer subsidiair:
de Gemeente te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 92.250,-- ter zake van gemaakte kosten en € 1.300.000,-- ter zake van gederfde winst dan wel een goede justitie te bepalen voorschot;
uiterst subsidiair:
de Gemeente te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Ter onderbouwing van haar primaire vordering voert Ecolog – samengevat – het volgende aan. Aan de huidige dienstverlening door Canteen ligt geen rechtsgeldige overbruggingsovereenkomst ten grondslag. In de eerste plaats stelt Ecolog in dat verband dat de Gemeente de gunning van die overeenkomst niet heeft gepubliceerd. Daarnaast stelt Ecolog dat in dit geval niet is voldaan aan de voorwaarden voor het volgen van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging als bedoeld in artikel 2.32 lid 1 onder c van de Aanbestedingswet 2012. Er is volgens Ecolog geen sprake van dringende spoed als gevolg van een onvoorziene gebeurtenis, nu de Gemeente zelf heeft besloten om de per 30 november 2024 eindigende raamovereenkomst met een eerdere dienstverlener niet te verlengen. Daarnaast is het volgens Ecolog niet zo dat alleen Canteen in de tot het moment van definitieve gunning van de onderhavige opdracht bestaande cateringbehoefte kan voorzien. Een en ander rechtvaardigt volgens Ecolog de conclusie dat de Gemeente onrechtmatig handelt door vanaf 1 december 2024 de door middel van de onderhavige aanbestedingsprocedure uitgevraagde cateringdiensten door Canteen te laten uitvoeren. Het algemeen belang vergt naar de mening van Ecolog dan ook dat de aanbestedingsprocedure wordt voltooid, zodat daarmee in de bestaande behoefte aan cateringdiensten kan worden voorzien.
Daarnaast stelt Ecolog dat de Gemeente zich schuldig maakt aan disproportioneel handelen door een naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing door een inschrijver opgeworpen bezwaar in behandeling te nemen en op basis daarvan de aanbestedingsprocedure in te trekken. Ecolog is onder verwijzing naar de Grossman-doctrine van mening dat de desbetreffende inschrijver zijn bezwaar eerder in de aanbestedingsprocedure kenbaar had kunnen en moeten maken.
Voorts stelt Ecolog dat de Gemeente het intrekkingsbesluit onvoldoende heeft gemotiveerd althans dat die motivering de intrekking niet kan dragen. In dat verband voert Ecolog in de eerste plaats aan dat van de door de Gemeente geconstateerde intransparantie in de aanbestedingsstukken geen sprake is. Naar de mening van Ecolog was op basis van het Beschrijvend Document voor iedere normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver duidelijk hoe het kwalitatieve subgunningscriterium K1 moest worden begrepen. Volgens Ecolog blijkt – uitgaande van de CAO-norm – naar objectieve maatstaven uit de bewoordingen van paragraaf 4.1.2. van het Beschrijvend Document – bezien in samenhang met de in de eerste Nota van Inlichtingen gegeven antwoorden – dat voor het Plan van Aanpak (K1) een maximum-omvang geldt van 5 pagina’s A4 en 1 pagina A3 voor de planning. Daarbij wijst Ecolog erop dat in de tweede vragenronde ook geen vragen meer over de omvang van dit plan van aanpak zijn gesteld. Evenmin is volgens Ecolog ten aanzien van dit kwalitatieve subgunningscriterium sprake geweest van een onnavolgbare, onrechtmatige of intransparante beoordeling. Ten aanzien van de door de Gemeente mede aan de intrekking ten grondslag gelegde gewijzigde inkoopbehoefte stelt Ecolog dat daarvan op dit moment nog geen sprake is, aangezien de Gemeente naar eigen zeggen de mogelijkheden om Oekraïense vluchtelingen zelf te laten koken nog aan het onderzoeken is en de benodigde vergunningen nog niet zijn verleend. Daarbij komt volgens Ecolog dat in de aanbestedingsstukken reeds in het fluctueren en/of eindigen van dienstverlening is voorzien. Om die reden kan volgens Ecolog binnen de context van de huidige aanbesteding prima in de daardoor wijzigende inkoopbehoefte worden voorzien.
Ter onderbouwing van zowel haar primaire als haar subsidiaire, meer subsidiaire en uiterst subsidiaire vordering stelt Ecolog (voorts) dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de Gemeente de opdracht definitief aan haar zou gunnen. Volgens Ecolog bestond overeenstemming over de essentialia van de overeenkomst. Daarbij wijst Ecolog erop dat de Gemeente a) met haar een verificatiegesprek heeft gevoerd b) een concept-raamovereenkomst heeft toegezonden, waarin geen voorbehouden zijn opgenomen en c) niet heeft verzocht om de gestanddoeningstermijn te verlengen. Daarnaast merkt Ecolog op dat de inschrijver voor wie de bezwaartermijn is verlengd geen kortgedingprocedure aanhangig heeft gemaakt. Aldus staat naar de mening van Ecolog niets aan definitieve gunning in de weg. Door niet tot definitieve gunning over te gaan handelt de Gemeente volgens Ecolog onrechtmatig en is zij jegens haar schadeplichtig.
De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.