Rechtbank Den Haag, 18-07-2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:18929, C/09/687368 / KG ZA 25-615
Rechtbank Den Haag, 18-07-2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:18929, C/09/687368 / KG ZA 25-615
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 18 juli 2025
- Datum publicatie
- 21 oktober 2025
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2025:18929
- Zaaknummer
- C/09/687368 / KG ZA 25-615
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Opschortende voorwaarde van ABDO-certificering. Wijziging van deze voorwaarde als gevolg van een onvoorzienbare omstandigheid. Geen sprake van strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Evenmin een wezenlijke wijziging. Afwijzing vorderingen.
Uitspraak
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/687368/ KG ZA 25-615
Vonnis in kort geding van 18 juli 2025 (bij vervroeging)
in de zaak van
[bedrijf 1] B.V. te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres,
advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.L.V. Lagendijk te Rotterdam,
tegen:
de rechtspersoon met een wettelijke taak de Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek TNO te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. T. van Wijk en S. van der Heul te Arnhem,
waarin is tussengekomen:
[bedrijf 2] B.V. te [vestigingsplaats 2] ,
advocaten mrs. T.A. Scheffer-Terlien en L.R.J.M. Boer te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [bedrijf 1] ’, ‘TNO’ en ‘ [bedrijf 2] ’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 30 juni 2025 met producties 1 t/m 16;
- de door TNO overgelegde conclusie van antwoord met producties 1 t/m 3;
- de nader door [bedrijf 1] overgelegde productie 17;
- de nader door TNO overgelegde productie 4;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging van [bedrijf 2] , met één productie;
- de op 8 juli 2025 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door TNO en [bedrijf 2] pleitnotities zijn overgelegd.
De vonnisdatum is (nader) bepaald op vandaag.
2 Het incident tot tussenkomst althans voeging
[bedrijf 2] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [bedrijf 1] en TNO dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van TNO. Ter zitting hebben [bedrijf 1] en TNO verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [bedrijf 2] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
In het najaar van 2024 heeft TNO een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd met als doel het sluiten van een overeenkomst met één opdrachtnemer voor een looptijd van vijf jaar (met de optie tot verlenging) voor de levering en dienstverlening voor warme- en koude drankenvoorzieningen bij locaties van TNO (hierna: de opdracht). Het gehanteerde gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitverhouding.
In de Aanbestedingsleidraad voor de Europese openbare aanbesteding voor warme- en koude drankenvoorzieningen zoals gepubliceerd op 16 september 2024 (hierna: de Aanbestedingsleidraad), is als beoogde ingangsdatum van de opdracht 1 juli 2025 vermeld. Tot 1 juli 2025 was [bedrijf 1] de leverancier van TNO voor de warme- en koude drankenvoorzieningen (hierna: de drankenvoorziening).
Voor onbegeleide toegang tot drie van de tweeëntwintig locaties van TNO is een zogenoemde ABDO (Algemene Beveiligingseisen voor Defensie Opdrachten)-autorisatie1 vereist, omdat TNO op die locaties opdrachten verricht voor het Ministerie van Defensie en gebonden is aan bepaalde beveiligingseisen. De opdrachtnemers van TNO zijn daar ook aan gebonden. Een ABDO-autorisatie voor de leverancier van TNO voor de drankenvoorziening wordt op aanvraag, indien aan de vereisten daarvoor wordt voldaan, afgegeven door het Bureau Industrieveiligheid (hierna: het BIV) van de Militaire Inlichtingen en Veiligheidsdienst (hierna: de MIVD), nadat een screening heeft plaatsgevonden van die leverancier en zijn medewerkers die de betreffende locaties zullen betreden.
In de Aanbestedingsleidraad is daarover, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“5.2.4.1. Algemene Beveiligingseisen voor Defensieopdrachten 2019, ABDO
Als bijzondere uitvoeringsvoorwaarde voor de uitvoering van de onderhavige Overeenkomst geldt dat Inschrijver voordat hij kan starten met de uitvoering ervan eerst moet voldoen aan specifieke ABDO beveiligingseisen welke van toepassing zijn op een aantal FSCC-locaties van TNO en waarvoor Inschrijver gescreend moet worden, op basis van een specifiek beveiligingsniveau, door de MIVD.
Toelichting
TNO voert opdrachten uit voor het Ministerie van Defensie. Voor alle opdrachten die Defensie verstrekt zijn de ABDO-voorwaarden (de meest recente versie), van toepassing: de Algemene Beveiligingseisen voor Defensie Opdrachten (zie ook hoofdstuk 7 in het Programma van Eisen). Hiermee zorgt Defensie voor de zekerheid dat adequate beveiliging is gewaarborgd terzake van een Te Beschermen Belang (TBB) van Defensie, beveiliging van kennis, informatie, materieel en/of goederen.
TNO kent dan ook een aantal locaties belast met de uitvoering en controle van specifieke en strenge beveiligingseisen geldig op die locaties en van invloed op Inschrijver, de ABDO regelgeving. Het betreft hier de FSCC-locaties (Facility Clearance Certificate), welk certificaat/vergunning voor TNO wordt afgegeven door (...) het Bureau Industrieveiligheid (BIV) van de MIVD, de Militaire Inlichtingen en Veiligheidsdienst en waarbij informatie die beveiligd moet worden een aantal niveaus kent van rubricering en classificering. De MIVD geeft per specifieke situatie welke beveiligingseisen van toepassing zijnen welke maatregelen dienen te worden genomen door TNO en daaruit volgend door de Opdrachtnemers van TNO.
(...)
Gunning
(...)
Wachtkamerconstructie
TNO is voornemens om een Overeenkomst te sluiten met de Inschrijver die met zijn Inschrijving als eerste in rang is geëindigd en daarmee de Inschrijving met de ‘BPKV’ heeft gedaan. Ook met de nummer twee in rang wordt een Overeenkomst gesloten, te weten een Wachtkamerovereenkomst (Bijlage C06).
Op grond van de Wachtkamerovereenkomst heeft TNO het recht, maar niet de plicht, om de Opdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure te gunnen aan de nummer twee als de Overeenkomst tussentijds wordt beëindigd. De Wachtkamerovereenkomst heeft een looptijd van één jaar. Binnen die termijn kan van de Wachtkamerovereenkomst gebruik worden gemaakt. Na verloop van dat jaar eindigt de Wachtkamerovereenkomst van rechtswege.
(...)
Definitieve gunning, gunning onder opschortende voorwaarde
(...)
Gezien de gestelde ABDO security eisen uit par. 5.2.4.1 is er sprake van definitieve gunning onder opschortende voorwaarde. TNO informeert de MIVD, zodat de MIVD het onderzoek kan opstarten. Het behalen van de ABDO 2019 certificering is een voorwaarde voor definitieve gunning zodat een Overeenkomst gesloten kan worden. De MIVD geeft in dat geval een ‘verklaring van geen bezwaar’ af.
De Opdracht is pas definitief gegund als de Overeenkomst rechtsgeldig is ondertekend door beide Partijen. Indien dat niet het geval is, is er geen sprake van enige gebondenheid van TNO.
Indien de MIVD een negatief advies geeft, komt er geen definitieve gunning tot stand. TNO behoudt zich het recht de procedure te vervolgen met de Inschrijver die na het wegvallen van nummer één volgens de beoordelingssystematiek als eerste in rang zou eindigen. TNO zal dan met de nummer 2 in rangorde de procedure opstarten waarbij deze opschortende voorwaarde voor definitieve gunning van toepassing is. (...)”
Zowel [bedrijf 1] als [bedrijf 2] heeft ingeschreven op de aanbesteding. De inschrijving van [bedrijf 2] is als de economisch meest voordelige inschrijving uit de bus gekomen. [bedrijf 1] is als tweede geëindigd.
Op 20 januari 2025 heeft TNO aan [bedrijf 1] de voorlopige gunningsbeslissing medegedeeld, inhoudende dat de opdracht aan [bedrijf 2] zou worden gegund. Tegen de voorlopige gunningsbeslissing is geen bezwaar gemaakt.
TNO heeft vervolgens bij het BIV een aanvraag ingediend voor de screening van [bedrijf 2] ten behoeve van de ABDO-certificering.
Medio maart 2025 hebben TNO en [bedrijf 2] de overeenkomst voor de opdracht ondertekend (hierna: de overeenkomst).
TNO heeft met [bedrijf 1] een wachtkamerovereenkomst gesloten, die inhoudt dat TNO het recht heeft om de opdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure te gunnen aan [bedrijf 1] als de overeenkomst met [bedrijf 2] tussentijds wordt beëindigd. De wachtkamerovereenkomst heeft een looptijd van één jaar.
Bij e-mailbericht van 28 mei 2025 heeft TNO aan [bedrijf 1] het volgende verzoek gedaan:
“Zoals bekend loopt onze huidige overeenkomst met kenmerk 2018 FPL/INK 42 af op 1 juli aanstaande en is de nieuwe opdracht naar aanleiding van de Europese aanbesteding met kenmerk 2023 FPL/INK 132 gegund aan de leverancier [bedrijf 2] .
Omdat het proces voor het verkrijgen van de ABDO-autorisatie voor [bedrijf 2] , afgegeven door de Bureau Industrieveiligheid (BIV), is vertraagd is het niet mogelijk om de dienstverlening per genoemde datum te starten op 3 locaties van TNO. Het gaat om de volgende 3 locaties:
[locatie 1]
[locatie 2]
[locatie 3]
Omdat [bedrijf 1] op het moment de ABDO-autorisatie heeft en deze naar verwachting éénvoudig is te verlengen per 1 juli 2025 verzoeken wij [bedrijf 1] vriendelijk om de dienstverlening op de voorgenoemde TNO-locaties voorlopig voort te zetten. Concreet betekent dit dat TNO voor [bedrijf 1] een verlenging van de ABDO-autorisatie zal aanvragen bij het Bureau Industrieveiligheid (BIV).
Vervolg
Wanneer de verlenging van de ABDO-autorisatie aan [bedrijf 1] is toegekend door BIV zal met [bedrijf 1] een overbruggingsovereenkomst worden aangegaan voor de maximale duur van 6 maanden, deze kan tussentijds door TNO kan worden beëindigd waarbij een opzegtermijn van 1 maand zal gelden.
De overbruggingsovereenkomst is van toepassing op de leveringen en dienstverlening op de 3 bovengenoemde TNO-locaties.”
De advocaat van [bedrijf 1] heeft op 3 juni 2025 geantwoord dat [bedrijf 1] niet zal voldoen aan het verzoek van TNO om de drankenvoorziening voor drie locaties van TNO te blijven leveren ná 1 juli 2025, omdat zij meent dat zij op grond van de wachtkamerovereenkomst aanspraak maakt op gunning van de opdracht nu [bedrijf 2] de ABDO-certificering niet tijdig heeft verkregen.
De advocaat van TNO heeft op 16 juni 2025 onder meer als volgt gereageerd:
“ [bedrijf 2] is de terechte winnaar van de aanbesteding. [bedrijf 2] en TNO hebben onverwijld en tijdig de aanvragen gedaan voor de benodigde ABDO-certificering. De trage behandeling door MIVD is de reden dat er nog geen ABDO-certificering is. [bedrijf 2] kan terzake geen verwijt worden gemaakt, zodat er ook geen grondslag is de gunning aan [bedrijf 2] in te trekken. Er is geen reden om aan te nemen dat er geen ABDO-certificering komt. Wellicht zelfs nog voor 1 juli 2025. Het klopt dat in de Aanbestedingsleidraad is vermeld dat de definitieve gunning plaatsvindt onder de opschortende voorwaarde van een ABDO-certificering. De Aanbestedingsleidraad bepaalt verder dat pas indien de MIVD een negatief advies geeft, er ook daadwerkelijk geen definitieve gunning tot stand komt. Voor die situatie behoudt TNO volgens de Aanbestedingsleidraad “zich het recht voor de procedure te vervolgen met de Inschrijver die na het wegvallen van nummer één volgens de beoordelingssystematiek als eerste in rang zou eindigen”. Daaraan is geen datum gekoppeld, laat staan de door u genoemde 1 juli 2025. Slotsom is dus dat nu er geen negatief advies van de MIVD is (en ook niet zal komen) TNO niet gerechtigd is laat staan verplicht om de procedure met [bedrijf 1] te vervolgen. (...) Het verkrijgen van de ABDO-certificering (per 1 juli 2025) is niet als (beëindigings)geval beschreven in de Overeenkomst, laat staan dat het onderhavige geval zou zijn opgenomen waarbij [bedrijf 2] geen enkel verwijt kan worden gemaakt. TNO handelt dus conform de vooraf bekendgemaakte procedure. Van een (wezenlijke) wijziging is geenszins sprake.
De omstandigheid dat er nog geen ABDO-certificering is en de opdracht niet definitief althans onder opschortende voorwaarde is, staat er niet aan in de weg om alvast implementatiewerkzaamheden uit te voeren (hetgeen TNO dus ook weer zal doen morgen). Niet op de laatste plaats om verdere vertraging en mogelijk schade bij [bedrijf 2] en TNO te voorkomen. (...) Tot slot wenst TNO nog op te merken verrast te zijn door de houding van [bedrijf 1] en de weigering te voldoen aan het verzoek om voor een korte periode na 1 juli 2025 nog bepaalde werkzaamheden te verrichten. TNO zal nu anderszins maatregelen treffen voor het geval de ABDO-certificering langer op zich laat wachten. (...) In dit verband verzoekt, en voor zover nodig sommeert TNO [bedrijf 1] haar overige verplichtingen op grond van de bestaande overeenkomst wél na te komen. Zo dient [bedrijf 1] in het kader van de afgesproken correcte overdracht haar volledige medewerking te verlenen aan de implementatiewerkzaamheden door [bedrijf 2] , en wel per direct (morgen).”
Met ingang van 1 juli 2025 voorziet [bedrijf 2] de TNO-locaties van drankenvoorzieningen. Op de drie locaties van TNO waarvoor een ABDO-certificering is vereist, worden [bedrijf 2] medewerkers begeleid door een ABDO-gescreende TNO-medewerker.
[bedrijf 1] is inmiddels een bodemprocedure gestart tegen TNO en [bedrijf 2] , waarin zij (onder meer) vernietiging van de overeenkomst tussen TNO en [bedrijf 2] vordert.