Rechtbank Den Haag, 13-03-2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:9265, C/09/677414 KG ZA 24-1183
Rechtbank Den Haag, 13-03-2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:9265, C/09/677414 KG ZA 24-1183
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Den Haag
- Datum uitspraak
- 13 maart 2025
- Datum publicatie
- 27 mei 2025
- ECLI
- ECLI:NL:RBDHA:2025:9265
- Zaaknummer
- C/09/677414 KG ZA 24-1183
Inhoudsindicatie
Aanbesteding levering online marketingdiensten; vordering eiseres om inschrijving winnaar als ongeldig terzijde te leggen is niet toewijsbaar; winnaar heeft onjuiste (verouderde) versie prijzenblad ingevuld; niet beoogd daarmee in te schrijven onder wezenlijk afwijkende voorwaarde; aanbestedende dienst heeft ogv zorgvuldigheidsbeginsel herstelmogelijkheid mogen bieden; herstel leidt niet tot nieuwe inschrijving; alle relevante informatie was al bij indienen inschrijving verstrekt; niet bieden van herstelmogelijkheid zou uitmonden in excessief formalisme.
Uitspraak
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/677414 / KG ZA 24-1183
Vonnis in kort geding van 13 maart 2025
in de zaak van
THE CONVERSION DEPARTMENT B.V. te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,
tegen:
STICHTING HOGER BEROEPSONDERWIJS HAAGLANDEN te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. M. van Rijn en T.A. Burger te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘TCD’ en ‘de Hogeschool’.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 december 2024, met producties 1 tot en met 20;
- de conclusie van antwoord;
- de op 20 februari 2025 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Tijdens de zitting is vonnis bepaald op uiterlijk 13 maart 2025 of zoveel eerder als mogelijk.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Hogeschool heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van Online Marketingdiensten en daaraan gerelateerde dienstverlening (hierna: ‘de Opdracht’). De Hogeschool beoogt via deze aanbestedingsprocedure met één opdrachtnemer een raamovereenkomst te sluiten voor de duur van twee jaar, met de optie om deze overeenkomst tweemaal voor een periode van twaalf maanden te verlengen.
De Hogeschool heeft ten behoeve van deze aanbesteding het ‘Aanbestedingsdocument Online Marketing De Haagse Hogeschool’, (hierna: ‘het Aanbestedingsdocument’) opgesteld. Het Aanbestedingsdocument bevat een aantal bijlagen, waaronder een Programma van Eisen en een Prijzenblad. Daarnaast heeft de Hogeschool op 25 september 2024 een Nota van Inlichtingen verstrekt. In het Aanbestedingsdocument is bepaald dat ingeval van tegenstrijdigheden tussen het Aanbestedingsdocument en de Nota van Inlichtingen, het bepaalde in de Nota van Inlichtingen prevaleert.
De Hogeschool maakt in het kader van deze aanbestedingsprocedure gebruik van het elektronisch aanbestedingsplatform Mercell Source-to-Contract (hierna: ‘Mercell’). In paragraaf 2.3 van het Aanbestedingsdocument is bepaald dat alle communicatie en informatie-uitwisseling via Mercell dient te verlopen. In paragraaf 2.6 van het Aanbestedingsdocument valt te lezen dat een inschrijver zijn inschrijving indient door in Mercell de antwoorden op de in het Programma van Eisen opgenomen eisen en vragen volledig in te vullen en waar nodig alle gevraagde bijlagen en formulieren in te vullen en te uploaden. Daarbij is bepaald dat inschrijvers zelf verantwoordelijk blijven voor de volledigheid van hun inschrijving. In artikel 3.2.6 van het Aanbestedingsdocument is bepaald dat inschrijvingen die op wezenlijke punten afwijken van de aanbestedingsstukken en inschrijvingen die worden gedaan onder wezenlijk afwijkende voorwaarden onrechtmatig en ongeldig zijn en leiden tot uitsluiting van de inschrijver.
Uit paragraaf 1.4 van het Aanbestedingsdocument volgt dat de Opdracht zal worden gegund aan de inschrijver die de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft ingediend. Uit paragraaf 5 van het Aanbestedingsdocument volgt dat daarbij eisen, vragen en prijs als gunningscriteria worden gehanteerd. Bepaald is dat de eisen, zoals vermeld in het Programma van Eisen, gelden als knock-out criteria. De vragen spelen een rol in de beoordeling van het gunningscriterium Kwaliteit: per vraag is een kwaliteitswaarde bepaald, die leidt tot een fictieve aftrek op de inschrijfprijs van de inschrijver. De fictieve aftrek op alle vragen strekt in mindering op de inschrijfprijs, zoals die volgt uit het ingevulde Prijzenblad, en resulteert in de vergelijkingsprijs. De Opdracht wordt uiteindelijk gegund aan de inschrijving met de laagste vergelijkingsprijs. Daarbij is bepaald dat de Hogeschool in werkelijkheid niet de evaluatieprijs zal betalen maar de daadwerkelijke tarieven die door de inschrijver in het Prijzenblad zijn opgegeven.
De Hogeschool heeft een in Excel opgemaakte Prijzenblad via Mercell ter beschikking gesteld. Het ontbreken van het Prijzenblad is met uitsluiting gesanctioneerd (zie vragenlijst 7.1 Mercell). Daarnaast is in paragraaf 3.2.7 van het Aanbestedingsdocument bepaald dat inschrijvers de rekenregels van het Prijzenblad niet mogen aanpassen. Zowel in het Aanbestedingsdocument als in het Programma van Eisen is vermeld dat inschrijvers slechts eenmaal de gelegenheid hebben om hun prijsopgave uit te brengen. Inschrijvers dienden uitsluitend de blauw gearceerde cellen van het Prijzenblad in te vullen. Daarbij gaat het – voor zover thans van belang – om de uurtarieven voor zes onderwerpen (lees: typen werkzaamheden), aan de hand waarvan via de in het Prijzenblad verwerkte rekenformule (zie onderstaande tabel uit het Prijzenblad) automatisch de inschrijfprijs wordt berekend. Daarbij is bepaald dat de uurtarieven dienen te liggen tussen € 75,-- en € 120,--.
In het kader van de Nota van Inlichtingen is de Hogeschool er in vraag 30 op gewezen dat in het bij 7.1. in Mercell gevoegde Prijzenblad de aangeboden uurtarieven van vijf van de zes onderwerpen automatisch met een factor twee worden vermenigvuldigd. Uitsluitend het uurtarief voor ‘Bureaukosten Creatie Betaalde Content’ wordt in dit Prijzenblad met een factor vier vermenigvuldigd. De vraag naar de juiste vermenigvuldigingsfactor heeft de Hogeschool in de Nota van Inlichtingen als volgt beantwoord:
In het nieuwe Prijzenblad worden de aangeboden uurtarieven voor alle onderwerpen met een factor vier vermenigvuldigd. Voor het overige is het Prijzenblad ongewijzigd gebleven, zo ook de hiervoor weergegeven tabel en de daarboven vermelde toelichting.
De Hogeschool heeft op 14 oktober 2024 om 12:12 uur het proces-verbaal van opening gepubliceerd. Uit dit proces-verbaal volgt dat in totaal zeven gegadigden op de Opdracht hebben ingeschreven, waarvan drie (Happy Horizon B.V. (hierna: ‘Happy Horizon’), Maxlead Services B.V. (hierna: ‘Maxlead Services’) en Kinesso B.V. (hierna: ‘Kinesso’)) met een inschrijfprijs die lager ligt dan die van TCD. Deze drie inschrijvers hebben bij het indienen van hun inschrijving gebruik gemaakt van het oude Prijzenblad. TCD heeft hierover diezelfde dag een vraag gesteld aan de Hogeschool. Daarbij heeft TCD erop gewezen dat zij zesmaal het laagst mogelijke uurtarief van € 75,-- heeft geoffreerd en dat het dus niet mogelijk zou moeten zijn om een inschrijfprijs te offreren die lager ligt dan haar inschrijfprijs van € 969.000,--. De Hogeschool heeft op 14 oktober 2024 om 17:26 uur in reactie op deze vraag bericht dat zij een nieuw proces-verbaal van opening heeft opgemaakt. Dit nieuwe proces-verbaal van opening is op 14 oktober 2024 om 17:06 uur gepubliceerd en hierin staan andere (lees: hogere) inschrijfprijzen van Happy Horizon, Maxlead Services en Kinesso vermeld dan in het aanvankelijk gepubliceerde proces-verbaal. In de Aankondiging van de publicatie van het nieuwe proces-verbaal van opening heeft de Hogeschool de volgende toelichting opgenomen:
De Hogeschool heeft op 6 november 2024 haar voorlopige gunningsbeslissing gepubliceerd. In deze beslissing valt te lezen dat zes geldige inschrijvingen zijn ingediend en dat de Hogeschool voornemens is de Opdracht te gunnen aan Happy Horizon, omdat haar inschrijving de inschrijving is met de beste prijs-kwaliteitverhouding. De inschrijving van TCD is in de rangschikking op de tweede plaats geëindigd.
TCD heeft bij bericht van 12 november 2024 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Daarbij heeft TCD het standpunt ingenomen dat Happy Horizon, Maxlead Services en Kinesso ongeldig hebben ingeschreven, omdat zij gebruik hebben gemaakt van het oude Prijzenblad en om die reden van verdere deelneming aan de aanbesteding hadden moeten worden uitgesloten. Volgens TCD heeft de Hogeschool hen ten onrechte in de gelegenheid gesteld om dit gebrek te herstellen.
De Hogeschool heeft TCD op 14 november 2024 bericht dat op haar geen verplichting rust om de inschrijvingen van Happy Horizon, Maxlead Services en Kinesso vanwege het indienen van het oude Prijzenblad ongeldig te verklaren en hen van verdere deelname aan de aanbesteding uit te sluiten. De Hogeschool heeft dit als volgt toegelicht:
“Op de eerste plaats bevat het aanbestedingsdocument geen sanctie om tot uitsluiting over te gaan als een verkeerd document is ingediend bij inschrijving. Dit geeft HHS [lees: de Hogeschool, toev. vzr.] de ruimte om in een specifiek geval te beoordelen of herstel van de fout juridisch toelaatbaar is. Op de tweede plaats staat in paragraaf 5.2 van het aanbestedingsdocument expliciet vermeld dat de prijs die HHS uiteindelijk zal betalen voor de dienstverlening is gebaseerd op de daadwerkelijke tarieven en niet de evaluatieprijs c.q. inschrijfprijs van het prijzenblad. Inschrijvers werden ook gevraagd om enkel de blauw gearceerde cellen (uurtarieven) in te vullen. De door het prijzenblad berekende inschrijfprijs heeft enkel de functie om de laagste vergelijkingsprijs te kunnen vaststellen bij de beoordeling van de inschrijvingen met de methode Gunnen op waarde. Op de derde plaats hebben inschrijvers niet hun prijzen na het sluiten van de inschrijftermijn gewijzigd, omdat de ingediende uurtarieven als vermeld op het verkeerde prijzenblad niet door HHS en/of de inschrijver is aangepast. De uurtarieven die in het verkeerde prijzenblad waren vermeld zijn 1-op-1 overgenomen in het nieuwe prijzenblad. Op de vierde plaats is de omissie niet geheel aan de inschrijvers te wijten. HHS heeft een foutief prijzenblad gepubliceerd, waardoor het risico is ontstaan dat inschrijvers een verkeerde versie gebruiken. Op grond van het evenredigheidsbeginsel zal uitsluiting van de inschrijvingen op basis van het indienen van een verkeerde versie van het prijzenblad onrechtmatig zijn jegens de betreffende inschrijvers.
Op grond van het bovenstaande stelt HHS zich op het standpunt dat de betreffende drie inschrijvers geen nieuwe inschrijvers hebben ingediend met het herstellen van het prijzenblad en mocht HHS deze inschrijvers ook dit herstel aanbieden.”
3 Het geschil
TCD vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Hogeschool te gebieden om de voorlopige gunningsbeslissing van 6 november 2024 in te trekken en de Hogeschool te verbieden de Opdracht definitief te gunnen aan Happy Horizon of enige andere derde. Daarnaast vordert TCD primair de Hogeschool te gebieden de Opdracht aan TCD te gunnen, voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan en subsidiair de Hogeschool te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren, voor zover zij de Opdracht nog wenst te gunnen. Ook vordert TCD een veroordeling van de Hogeschool in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Daartoe voert TCD – samengevat – aan dat de Hogeschool de inschrijving van Happy Horizon als ongeldig terzijde had moeten leggen. Meer in het bijzonder stelt TCD dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het bieden van een mogelijkheid tot herstel van een gebrek in een inschrijving, zoals die volgen uit bestendige jurisprudentie. Daarbij wijst TCD er in de eerste plaats op dat de inschrijvers op grond van de aanbestedingsstukken verplicht waren het nieuwe Prijzenblad op straffe van uitsluiting bij hun inschrijving te verstrekken. Daarnaast leidt volgens TCD het alsnog indienen van het ingevulde en rechtsgeldig ondertekende nieuwe Prijzenblad ertoe dat in werkelijkheid door Happy Horizon een nieuwe inschrijving wordt ingediend. Na ongeldigverklaring van de inschrijving van Happy Horizon is volgens TCD haar inschrijving de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding en dient de Opdracht aan haar te worden gegund. Subsidiair stelt TCD dat een heraanbesteding moet volgen, omdat in de aanbestedingsstukken onvoldoende duidelijk is gemaakt met welke versie van het Prijzenblad diende te worden ingeschreven.
De Hogeschool voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.