Rechtbank Gelderland, 02-10-2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:3765, C-06-135025 - HA ZA 12-481

In het RAW-bestek staat onder meer vermeld:

“(...)

PROCEDURE

Europese aanbesteding volgens de openbare procedure overeenkomstig de ARW 2005.

Tevens zijn de van toepassing de Algemene Inkoopvoorwaarden Achterhoekse Gemeenten en is als bijlage bij dit bestek gevoegd.

(...)

INSCHRIJVING

01 Verwezen wordt naar artikel 01.01.02 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2005).

02 Eigen Verklaring

Bij de inschrijving moet worden gevoegd de door de inschrijver volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring en de inschrijvingsdocumenten.

De formele bewijsstukken genoemd in de Eigen Verklaring moeten worden overgelegd na een schriftelijk verzoek daartoe van de aanbesteder, binnen een termijn van 7 werkdagen na het vermelde verzoek.

Het niet of niet tijdig verstrekken van deze bewijsstukken, kan tot gevolg dat de inschrijver wordt uitgesloten van opdrachtverlening.

03 (...)

04 Onderaannemer

Als een gedeelte van de opdracht in onderaanneming zal worden verricht (...), dan moet elke onderaannemer de vragen 1, 2 en 3 uit de Eigen Verklaring invullen en ondertekenen; (...)

Als de onderaannemer pas na de inschrijving bekend wordt, is het hiervoor bepaalde inzake het in onderaanneming uitvoeren eveneens van toepassing met dien verstande dat voor ‘aanbesteder’ gelezen moet worden ‘opdrachtgever’.

(...)”

Bij e-mail van de 17 juni 2011 (productie 1 van de gemeente) heeft Jaartsveld aan de gemeente laten weten:

“(...) We hebben vanochtend besloten om de werkzaamheden aangaande de reconstructie van de kern Lievelde te stoppen. De reden is dat er te veel onduidelijkheden in het bestek zitten die eerst in kaart moeten worden gebracht. Ook is het zo dat we in afwachting zijn van de reactie van de Provincie Gelderland aangaande de verlenging van de BUS melding die betrekking heeft op de vervuiling aan de Vicariestraat en de volledige BUS melding procedure van de Papenweg.

Op verzoek van de Gemeente Oost Gelre gaat Jaartsveld Infra een voorstel maken hoe we het werk verder gezamenlijk kunnen afmaken en in wat voor vorm. (...)

De werkzaamheden in de Papenweg, zullen worden afgemaakt (tot de locatie van de sanering) en ook zullen we de graskeien aanbrengen in het buitengebied voor de te maken omleiding routes. (...)"

Jaartsveld heeft op 4 juli 2011 een plan van aanpak met de titel "Hoe nu verder?" aan de gemeente gezonden (productie 4 van Jaartsveld). Hierin staat onder meer:

“ 1 INLEIDING

Tijdens de uitvoering van de eerste straten van het werk "Reconstructie van de Kern Lievelde" is gebleken dat een groot aantal hiaten in het contract zitten.

De afwijkingen zitten met name onder de oppervlakte. Onder andere zitten er gebreken in het grondwerk, de funderingen en de laagdikten van het asfalt en de gesteldheid van het asfalt (teerhoudend/niet teerhoudend). Tevens is door de opdrachtgever zelf al geconcludeerd dat het rioolstelsel ook de nodige fouten heeft. Hiertoe heeft de opdrachtgever inmiddels de opdracht verleend aan Civicon, om dit nogmaals door te rekenen en te controleren. (...)”

Dit document is bedoeld om te komen tot een weloverwogen besluit hoe verder te gaan met de uitvoering van dit project en hoe om te gaan met het huidige contract met de daarbij behorende prijsafspraken.

2 PLAN VAN AANPAK

Opties hoe verder te gaan:

De uitvoeringsmethode kan in ieder geval op de volgende varianten:

Bij e-mail van 11 oktober 2011 (productie 5 van Jaartsveld) heeft [naam 1] aan Jaartsveld de opmerkingen van Civicon aangaande de controle /aanpassing technisch ontwerp riolering gestuurd. [naam 1] schrijft aan Jaartsveld:

“(...) Ik heb de opmerkingen van Civicon ontvangen. Ik stuur ze ze hierbij even door.

Deze zijn nog [niet? Rb] allemaal verwerkt op de definitieve riooltekening, maar moeten jullie voldoende inzicht geven in de risico's.

Willen jullie dit meenemen in het voorstel wat van jullie gaat komen?

Ik heb met [naam 2] , werkzaam bij de gemeente, rb] nog even gesproken over een soort van planning m.b.t. de onvolkomenheden en jullie aanbieding. Graag zouden wij voor het eind van deze maand een voorstel van jullie ontvangen.

(...)"

Op 1 november 2011 heeft Jaartsveld aan de gemeente een geschrift met de titel “Afkoopsom kern Lievelde” toegezonden (productie 6 van Jaartsveld). In de inleiding staat:

“(...) In een aantal gesprekken tussen de Gemeente Oost Gelre en Jaartsveld Infra BV, die in juni en juli 2011 hebben plaats gevonden, is naar voren gekomen dat het wenselijk was om alle onvolkomenheden uit het bestek af te prijzen en zo te komen tot een volledige afkoopsom van het werk.

Door de opdrachtgever is daartoe aan Jaartsveld Infra verzocht.

Om een reële afkoopsom te kunnen bepalen zijn er een aantal aanvullende zaken onderzocht:

Onder “2. TOT STAND KOMING VAN HUIDIGE AFKOOPSOM” staat vermeld:

“Het vertrekpunt voor het tot stand komen van de afkoopsom, is de inschrijving op het bestek RAW0297-00210 zoals aan Jaartsveld Infra gegund is op d.d. 1-02-2011.

Uit de aanvullende onderzoeken op het gebied van bodem en fundering en het rioolstelsel, is gebleken dat er een redelijk aantal omissies in het bestek zitten. Hiervan is de financiële consequentie inzichtelijk gemaakt.

Het OCE onderzoek is noch steeds in volle gang, het is echter tot op heden nog erg onduidelijk of en hoeveel bommen er aanwezig zijn in het stationsgebied. In de 2e helft van november wordt het onderzoek afgerond en kan er een eventuele financiële consequentie inzichtelijk worden gemaakt.

In bijlage A bevindt zich het financiële overzicht, wat resulteerd in een totale afkoopsom exclusief het verwijderen van eventuele bommen en granaten.”

Jaartsveld heeft de afkoopsom voor het werk in een bijgesloten financieel overzicht berekend op een bedrag van € 1.529.433,84 exclusief btw. Het totaal aan afwijkend werk wordt daarin berekend op een bedrag van € 953.588,--. Voorts vermeldt het overzicht onder meer een bedrag van € 100.000,-- voor “Meerwerk/Extrawerk tot op heden”, ”Engineering” € 50.000,-- en “Project begeleiding” € 190.000,--.

Deze aanbieding van Jaartsveld is op 3 november 2011 besproken tijdens een overleg tussen Jaartsveld en de gemeente, waaraan aan de kant van de gemeente werd deelgenomen door [naam 2], projectleider (aangeduid als [naam 2]), [naam 3], afdelingshoofd (aangeduid als [naam 3]) en [naam 4], inkoopcoördinator (aangeduid als [naam 4]) en aan de kant van Jaartsveld door [naam 5], algemeen directeur (aangeduid als [naam 5]) en [naam 6], projectleider (aangeduid als[naam 6]). In het verslag van deze bijeenkomst (productie 3 van de gemeente) staat onder meer:

“- [naam 2]: De aanbieding van Jaartsveld Infra B.V. is op 1 november 2011 per mail ontvangen. [naam 2] geeft aan dat er geen onderbouwing is aangeleverd van de genoemde bedragen. [naam 5] geeft aan dat dit het gevolg is van de summiere informatie, vooraf verkregen. Het enige is een lijst met opmerkingen en aanvullingen van Civicon op het rioolontwerp. Om dit later goed uit te voeren is een post engineering meegenomen (de uitwerking van de aanvullende werkzaamheden);

Bij brief van 22 december 2011 (productie 7 van Jaartsveld) heeft de gemeente onder meer het volgende aan Jaartsveld geschreven:

“(...) Na 17 juni 2011 heeft het tot 1 november 2011 geduurd alvorens wij de aanbieding van Jaartsveld ontvingen (aangeduid als "afkoopsom"). Op 3 november 2011 is de offerte besproken met vertegenwoordigers van de gemeente. Omdat de aanbieding niet was onderbouwd, was het op dat moment lastig voor ons om deze goed te beoordelen. Op 14 november 2011 ontvingen we van Jaartsveld de (overigens ook nog zeer summiere) onderbouwing van de extra werkzaamheden. Op 1 december 2011 hebben wij de onderbouwing besproken en hebben wij ook onze visie op de diverse kostenposten gegeven. Omdat het voor u op dat moment lastig was om hier op te reageren, heeft u verzocht om de schriftelijke reactie te kunnen beoordelen. Afgesproken is dat u op 13 december een reactie zou geven op de gemeentelijke beoordeling van de diverse kostenposten. Daarnaast hebben wij u verzocht de calculaties die ten grondslag liggen aan de (summiere) onderbouwing die wij op 14 november 2011 ontvingen aan ons toe te sturen. U heeft aangegeven die per direct aan ons toe te sturen.

Tot op heden hebben wij, met uitzondering van enkele stukken die betrekking hebben op het onderzoek naar de diktes van teerhoudend asfalt, die u pas op 19 december 2012 heeft toegezonden, echter nog niets van u vernomen.

Reactie afkoopsom

Omdat wij tot op heden niets van u vernomen hebben, achten wij het raadzaam u nogmaals onze visie inzake de door u geoffreerde "afkoopsom" te geven. Daarbij hanteren wij een onderverdeling naar kostensoort. (...)”

Hierna volgt een bespreking van verschillende posten, onderverdeeld in de rubrieken “1. Geen meerwerk”, “2. Mogelijk meerwerk (discussiepunt)”, “3. Minderwerk”, “4. Bestekswijziging (optioneel)” en “5. Extra werk dat akkoord is.”

De brief vervolgt:

“ Vervolg

Op dit moment staan wij voor de vraag hoe nu verder? In hoofdlijnen is onze insteek als volgt:

In de eerste plaats zijn wij van mening dat de genoemde gebreken in het bestek niet van dien aard zijn dat het werk niet verder kan worden uitgevoerd. Ons primaire belang is er dan ook in gelegen dat de uitvoering van het werk weer wordt voortgezet. Wij verzoeken u dan ook de werkzaamheden op korte termijn te hervatten. Wij stellen voor op 10 januari 2012 een opstartvergadering te plannen.

In de tweede plaats zijn wij van mening dat u als aannemer een plicht heeft om redelijke prijzen te vragen voor meerwerk en/of bestekswijzigingen. § 36.3 UAV bepaalt dat u aan opdrachten tot bestekswijziging gevolg dient te geven binnen de in dat artikel opgenomen marge van 15 % van de omvang van het werk. (...) De huidige door u geoffreerde prijzen zijn naar onze mening echter allerminst redelijk. Een nadere onderbouwing van de prijzen, waaruit de redelijkheid zou kunnen blijken, heeft u tot op heden ook niet kunnen overleggen.

In het gesprek dat wij hadden op 3 november 2011 heeft u ook erkend dat de onderbouwing van de bedragen zeer summier is. U gaf op dat moment aan dat dit het gevolg was van de summiere informatie die vooraf gekregen is. Het enige wat bij u bekend was, is het lijstje dat door Civicon was opgesteld inzake de rioolaanpassingen. Om die reden heeft u ook een post engineering meegenomen in de aanbieding (...).

Met betrekking tot de zaken die als een bestekswijziging of als meerwerk kunnen worden gezien (...) en derhalve aanspraak op meer- en minderwerk kunnen geven, verzoeken wij u uiterlijk 9 januari 2012 een marktconforme aanbieding te doen (...)

Indien u van ons verlangt dat wij een specificatie maken van de werkzaamheden waarvoor wij een offerte willen (in de vorm van een bestekswijziging), dan verzoeken wij u dit eveneens voor 9 januari 2012 aan te geven. In dat geval zullen wij, in samenspraak met [naam 7], de uit te voeren werkzaamheden met hoeveelheden (...) aan u doen toekomen.

In de derde plaats zijn wij van mening dat een groot aantal posten die u offreert als meerwerk, niet als zodanig gezien kunnen worden, maar gewoon op basis van de overeengekomen besteksprijzen dienen te worden uitgevoerd. Wij verzoeken u dan ook schriftelijk te bevestigen dat u de onder punt 1 genoemde werkzaamheden voor de overeengekomen inschrijfprijs en onder de overeengekomen voorwaarden zult uitvoeren. Daarnaast verzoeken wij u ons te bevestigen dat de onder punt 3 van deze brief genoemde prijzen inderdaad correct zijn en als minderwerk zullen worden gecorrigeerd. Wij verzoeken u dit uiterlijk 9 januari 2012 schriftelijk aan ons te bevestigen.

Als laatste willen wij overigens opmerken dat u er kennelijk, (...) vanuit gaat dat 10% meerwerk normaal is. Dit is niet onze insteek: onze insteek is dat van vaste "normale" percentages voor meerwerk geen sprake kan zijn. Wij gaan er vanuit dat u hier bij de verdere uitvoering van het werk rekening mee houdt.

Wij vernemen graag van u op korte termijn, uiterlijk 9 januari 2012 schriftelijk een reactie op het hierboven gestelde. Wij gaan er daarbij vanuit dat de vakantieperiode geen belemmering kan zijn omdat u reeds vanaf 1 december jl. op de hoogte bent van onze standpunten en u reeds aangegeven heeft voor 13 december 2011 te zullen reageren (hetgeen u, zoals gezegd, nagelaten heeft).

Overige zaken

Voertaal

Paragraaf 1.08 van het bestek vermeldt dat de voertaal op het werk de Nederlandse taal is. Zoals gezegd is een deel van het werk, de Papenweg inmiddels uitgevoerd. Gebleken is dat een groot deel van het uitvoerende personeel de Nederlandse taal in het geheel niet beheerst. Er is 1 aanspreekpunt van de onderaannemer die Nederlands spreekt, doch de communicatie tussen dit aanspreekpunt en de overige werklieden is ook zeer gebrekkig. Dit is niet alleen voor ons een probleem, maar ook voor de bewoners van Lievelde die dagelijks met de werkzaamheden te maken hebben. Wij gaan er vanuit dat u zich bij de verdere uitvoering van het werk houdt aan dit voorschrift.

Onderaannemer

Inmiddels is ook gebleken dat u het werk nagenoeg in zijn geheel hebt uitbesteed aan een onderaannemer (...). Hiervoor hebben wij tot op heden geen toestemming verleend. Wel hebben wij een aantal malen verzocht om eigen verklaringen van de onderaannemer(s), doch deze hebben wij tot op heden niet ontvangen. Omdat het werk tijdelijk is stilgelegd, was dit tot op heden voor ons van ondergeschikt belang. Nu wij er vanuit gaan dat het werk weer wordt opgestart, verzoeken wij u deze verklaringen voor 10 januari 2012 aan te leveren, zodat wij ons kunnen buigen over het al dan niet verlenen van toestemming. (...)

Papenweg

Inmiddels heeft de heer [naam 1] samen met de heer de heer[naam 8] de Papenweg opgenomen en zijn een groot aantal opleverpunten geconstateerd. Een procesverbaal van oplevering is opgesteld en aan u toegezonden. Een aantal punten zou op 1 november al aangepast worden (zie het procesverbaal), doch in overleg is dit verplaatst naar "voor de kerst". Inmiddels is geconstateerd dat de vereiste werkzaamheden nog niet zijn afgerond. Wij verzoeken u dit alsnog te doen voor 1 februari 2012(...).”

Op 10 januari 2012 (productie 8 van Jaartsveld) heeft de gemeente aan Jaartsveld onder meer geschreven:

“(...) Bij e-mail d.d. 28 december 2011 heeft de heer [naam 9] gereageerd op onze brief. Hij geeft daarin aan dat als gevolg van de wintersluiting van 3 weken de brief niet in behandeling kan worden genomen voor maandag 16 januari. Een inhoudelijke reactie op een brief geven staat wat ons betreft los van het verschijnen op een opstartvergadering. Gelet op uw afwezigheid in de bouwkeet vanochtend, heeft u met uw mail kennelijk ook beoogd aan te geven niet aanwezig te zullen zijn op de opstartvergadering.

Opstartvergadering

Om de voortgang in het project te houden hebben wij een nieuwe datum voor een opstartschade gepland, te weten 17 januari 2012 om 9:30 uur in de directiekeet op het werk te Lieverde. Wij gaan er vanuit dat u daar op dat moment wel aanwezig zult zijn. Wij willen u er op wijzen dat u bij de vergadering geen uitgebreide reactie op de brief hoeft te geven; de vergadering is alleen bedoeld om het werk weer op te starten. Er moet dus iemand van uw bedrijf zijn met wij afspraken kunnen maken over de verdere planning.

(...)

Inhoudelijke reactie op brief 23 december 2011

In de brief van 23 december hebben wij u verzocht om voor 9 januari 2012 een marktconforme aanbieding te doen voor de posten die daar als meerwerk/bestekwijziging zijn opgenomen. Tevens hebben wij u verzocht inhoudelijk te reageren op de overige punten in de brief. Wij hebben tot op heden niets ontvangen en gelet op uw mail van 28 december is ons ook niet duidelijk wanneer wij dit wel kunnen ontvangen. De opmerking "zo spoedig mogelijk na 16 januari" biedt wat dat betreft weinig houvast. Wij willen u daarbij op wijzen dat wij in het gesprek van 1 december hebben afgesproken dat u op 13 december een reactie zou geven en dat u de onderbouwing van de “afkoopsom” direct zou opsturen. Tot op heden hebben wij daaromtrent niets vernomen.

Een wintersluiting van 3 weken hoeft ons inziens niet in te houden dat niet inhoudelijk op een brief kan worden gereageerd; zeker gelet op het feit dat u reeds op 13 december zou reageren. Aangezien de heer [naam 9] op 28 december reageert, gaan wij er vanuit dat er gedurende deze wintersluiting in ieder geval een kernbezetting aanwezig is die zaken inhoudelijk kan behandelen.

Voor de voortgang van het project is het voor ons noodzakelijk dat wij tijdig over marktconforme offertes beschikken met een goede onderbouwing. Wij verzoeken u dan ook (nogmaals) om marktconforme offertes voor de door ons in de brief van 23 december genoemde bestekwijzigingen/het meerwerk aan te leveren. Dit uiteraard inclusief de onderbouwing van deze offertes met daarbij een uitsplitsing naar meerwerk/minderwerk.

Wij verzoeken u dit te doen uiterlijk op 20 januari 2012.

Wij gaan er daarbij vanuit dat u over voldoende gegevens beschikt om een goede offerte op te stellen. Indien dit niet het geval is, verzoeken wij u (wederom) dit aan ons door te geven en wel op uiterlijk in de bouwvergadering van 17 januari. Wij zullen er op dat moment voor zorgen dat u die gegevens op zeer korte termijn krijgt.

(...)"

Een inhoudelijke reactie op de door ons in brief van 23 december jl. opgenomen vragen/opmerkingen en de onderbouwde offertes zien wij graag uiterlijk op 20 januari 2012 tegemoet. (...)"

Bij brief van 18 januari 2012 (productie 9 van Jaartsveld) heeft Jaartsveld onder meer als volgt gereageerd op de brieven van de gemeente van 23 december 2011 en 10 januari 2012.

“(...) Vanaf het begin van het werk is door Jaartsveld Infra BV (JV) aangegeven, dat er vele vragen zijn gerezen tijdens de voorbereiding en in de uitvoering van de werkzaamheden. De opdrachtgever is niet echt in staat gebleken snel antwoorden te kunnen geven. Onder andere is dit nog steeds niet het geval aangaande het schoolplein en de inrichting van het stationsplein. Door uw organisatie is aangegeven dat de tekeningen die bij het bestek zijn gevoegd niet zijn getoetst aan de ontwerptekeningen en dat daardoor er een aanzienlijk aantal fouten in het bestek zijn verwoord en op tekening gezet.

Op 16 juni 2011 hebben we gezamenlijk (zie bevestiging van uw kant per mail 17-06-2011) besloten om te bekijken wat er aan het bestek mankeert en hoe dit eventueel zou kunnen worden opgepakt.

In het overleg van 5 juli 2011, is door JV een stuk met de titel "hoe nu verder" overhandigd en inhoudelijk besproken. In het hiervoor genoemde stuk staan een 3-tal opties om verder te gaan:

(...)

Er is toen aangegeven dat optie 1 de bestek optie was op dat moment en dat we het zo verder moesten insteken. Van de opdrachtgeverzijde zouden we nog een bruikbare digitale tekening ontvangen en de opmerkingen van Civicon ten aanzien van de verschillen.

Aangaande het volgens u lange tijd uitblijven van de afkoopsom, wil ik uw stelling toch nuanceren. Herhaaldelijk is door ons voor de bouwvakvakantie van 2011 gevraagd naar de controle tekening van Civicon, ook na de bouwvak op 26 augustus 2011 is door ons nog schriftelijk gevraagd naar de stand van zaken. Pas op 16 september 2011 is er door Anacon een nieuwe tekening verstrekt aan Civicon en JV.

Op 11 oktober 2011 hebben wij de opmerkingen van Civicon mogen ontvangen. Vervolgens hebben wij de bekeken wat voor ons een reële afkoopsom zou zijn.

Op 1 november 2011 is door ons opgave gedaan om het volledige werk, conform de gekozen optie, af te kopen. Op 14 november heeft u de verdere onderbouwing ontvangen.

Hierna volgt de reactie op uw reactie op onze totale afkoopsom voor het werk van het hele werk.

(...)

Het vervolg:

Middels uw schrijven geeft u aan dat u nu wilt gaan werken volgens optie 3 van het destijds besproken stuk “hoe nu verder”.

Op basis van de contract gegevens hebben wij de planning aangepast, deze wordt u separaat toegezonden. We willen u daarbij aangeven dat de onvolkomenheden niet zijn opgelost en daarom willen wij u verzoeken om de volgende zaken:

Voertaal:

Onze uitvoerder is ten allen tijden op het werk aanwezig geweest, hij is het aanspreekpunt.

Onderaannemer

Inderdaad voert de Firma (...)een groot deel van onze werkzaamheden uit. Ik heb begrepen dat u daarmee zeer content bent, aangezien u zelf rechtstreeks opdrachten heeft verleent aan deze firma buiten ons om in het zelfde werk (zeven van grond). Een lijst met onderaannemers is door ons ingediend, zie verslag bouwvergadering 3.

Naar aanleiding van uw schrijven van d.d. 10 januari 2012, hierbij de volgende reactie.

U doet in het schrijven een herhaald verzoek tot het onderbouwen van de offertes die u in uw brief van 23 december onder het kopje meerwerk/bestekswijzigingen hebt opgesomd.

Tot op heden is nog niet alles definitief ontworpen/aangepast in goede tekeningen. Wel is er een lijst met opmerkingen van Civicon. Jaartsveld Infra heeft middels een totaal aanbieding aangeboden, maar u heeft middels uw schrijven aangegeven dat u er geen gebruik van wenst te maken.

Conclusie:

Hierbij willen wij u verzoeken om een nieuwe tekening met daarop de goede gegevens en daarnaast ontvangen wij van u graag een overzicht met de wijzigingen ten opzichte van het onderling aangegaan contract (...)"

Bij brief van 30 januari 2012, verzonden op 31 januari 2012, (productie 10 van Jaartsveld) heeft de gemeente aan Jaartsveld geschreven:

“(...) Bij brief van 18 januari 2012, door ons ontvangen op 24 januari 2012, heeft u gereageerd op onze brieven van 23 december 2011 en 10 januari 2012. Uw brief is 4 dagen na de door ons gestelde termijn (20 januari 2012) bij ons aangeleverd.

Uw brief bevat niet de door ons gevraagde onderbouwingen van de door u geoffreerde meerwerkprijzen. In deze brief gaat u daarnaast slechts zeer summier in op het gestelde in onze brief van 22 december 2012 waarin wij uitgebreid gereageerd te hebben op de door u geoffreerde prijzen. Voor zover u in uw reactie hiertoe al een serieuze poging heeft gedaan, blijkt de redelijkheid van de door u geoffreerde prijzen dus allerminst uit uw schriftelijke reactie.

De door ons gevraagde eigen verklaringen van de door u ingehuurde onderaannemers heeft u niet bij de stukken gevoegd. Uit uw brief, pagina 6, onder het kopje "onderaannemer", maken wij voorts op dat u kennelijk ook geen moeite heeft gedaan om deze te verkrijgen.

De door ons gesignaleerde communicatieproblemen op het werk doet u met één zin af waar u aangeeft dat de uitvoerder altijd op het werk aanwezig is geweest en als aanspreekpunt fungeert.

Telefonisch heeft u aangegeven dat er geen oplevering van het deel van het werk dat toeziet op de Papenweg, heeft plaatsgevonden. U acht zich dan ook kennelijk niet gebonden aan de datum van 1 februari 2012 voor herstel van de opleverpunten.

Wel heeft u aangeleverd onderbouwingen van, zo gaf u aan, de post "meerwerk/extra werk tot op heden" (ad € 100.000,-- in de afkoopsom). Deze onderbouwing heeft tot op heden bij ons meer vragen opgeroepen dan antwoorden gegeven.

Wij hebben de uitvoering van het werk bestek OG 003-10 besproken in de vergadering van ons college van 30 januari 2012 en wij hebben ons de vraag gesteld: hoe nu verder? Hieronder zullen wij uitleggen wat wij besloten hebben en ons besluit toelichten.

Besluit

Gelet op het feit dat u op diverse punten in verzuim bent hebben wij besloten de met u gesloten aannemingsovereenkomst inzake het bestek OG 003-10 (Reconstructie kern Lievelde) te ontbinden. Eventuele schade die wij hierdoor lijden zullen wij op u verhalen. Hierna zullen wij, onder het kopje "motivering" toelichten op welke gronden wij dit besluit genomen hebben.

Motivering

(...)

Schade gemeente

Omdat u in verzuim bent, achten wij u aansprakelijk voor de schade die wij geleden hebben en nog zullen lijden als gevolg van uw tekortkoming en het feit dat wij dientengevolge genoodzaakt zijn de overeenkomst te ontbinden. Op dit moment kunnen wij nog geen uitspraak doen over de exacte hoogte van de schade, maar deze zal in ieder geval kunnen bestaan uit het verschil tussen uw inschrijvingsprijs en de 2e inschrijver, alsmede het herstel van de opleverpunten van de Papenweg. (...)".

Jaartsveld heeft hierop onder meer als volgt gereageerd bij brief van 7 februari 2012 (productie 12 van Jaartsveld):

“(...) Natuurlijk is het zo, dat dit project vanaf het begin moeizaam is verlopen vanwege de vele onduidelijkheden in het bestek. Dat is juist de reden geweest dat wij voor u vorig jaar een aantal scenario's hebben uitgewerkt.

Bij brief van 23 december vorig jaar heeft u ons medegedeeld dat u heeft besloten tot hervatting van het werk, conform onze optie 3. Die brief is natuurlijk ontvangen tijdens onze wintersluiting, zodat u pas bij brief van 18 januari een reactie heeft ontvangen, waarin wij ook ingaan op uw brief van 10 januari. Inmiddels was ook een afspraak gemaakt voor bespreking van de openstaande punten op 24 januari. Die ging met name om de vraag hoe nu een prijs kon worden gemaakt voor onderdelen van het werk, waarvan het ontwerp onvoldoende duidelijk was. Dat was immers juist de reden voor de stillegging van het werk. In onze ‘afkoopsom’ zijn noodzakelijkerwijs tal van veronderstellingen opgenomen, die moeten worden geconcretiseerd op basis van nadere informatie. In onze brief van 18 januari hebben wij daarvan een aantal concrete voorbeelden vermeld.

In plaats van te reageren op die concrete verzoeken van ons deelt u ons bij brief van 31 januari plompverloren mede dat u de overeenkomst ontbindt. Dat is volkomen in strijd met de daarvoor geldende regels. In paragraaf 46 lid 1 UAV staat immers dat een opdrachtgever, die meent dat de aannemer de op hem rustende verplichtingen niet nakomt, een schriftelijk ingebrekestelling moet zenden met een redelijke termijn. Uw brief van 10 januari is absoluut niet te beschouwen als een dergelijke ingebrekestelling. Die brief eindigt slechts met een verzoek om een reactie, zoals de meeste brieven. Uw brief van 23 december is al helemaal niet te beschouwen als een ingebrekestelling, omdat die nu juist de beslissing bevat om het werk te hervatten.

Deze snelle omslag in het standpunt van de Gemeente is voor ons onbegrijpelijk. Wij protesteren daarom tegen deze ontbinding, en verzoeken u die beslissing te heroverwegen en met ons in overleg te treden over invulling van de nog bestaande onduidelijkheden, zodat het werk voor ons daadwerkelijk kan worden hervat. Daarbij kunnen ook de bijzaken en formaliteiten aan de orde komen, zoals de Eigen Verklaringen van onze onderaannemers. Natuurlijk hebben die er geen enkel bezwaar tegen om een dergelijke verklaring voor u in te vullen. (....)"

Bij brief van 15 februari 2012 (productie 13 van Jaartsveld) heeft de gemeente Jaartsveld meegedeeld dat zij besloten heeft niet terug te komen op het besluit tot ontbinding van de overeenkomst. De gemeente schrijft in deze brief onder meer:

" (...)

Motivering

In tegenstelling tot hetgeen u stelt, dient onze brief van 23 december 2011 wel degelijk als een in gebreke stelling te worden beschouwd. Dit had u, mede in het licht van de gesprekken die wij op 3 november 2011 en 1 december 2011 met u hebben gevoerd (en de afspraken die u niet bent nagekomen), ook niet anders kunnen begrijpen. Met de brief van 10 januari 2012 hebben wij de termijn zelfs nog verlengd, doch ook binnen deze verlengde termijn heeft u niet gereageerd. Dat u ervoor kiest om uw bedrijf 3 weken te sluiten en in die periode in het geheel niet inhoudelijk te reageren, is een omstandigheid die voor uw rekening komt.

Een eerste inhoudelijke reactie ontvingen wij pas op 24 januari 2012. Met deze reactie werd niet aan de punten waarover u in gebreke hebben gesteld, voldaan. Sterker nog; in deze reactie bagatelliseerde u de problemen en gaf u op diverse punten aan niet aan de door ons gestelde gebreken tegemoet te willen/zullen komen.

In uw brief van 7 februari 2012 blijkt niet van een andere, constructieve, houding ten aanzien van de door ons aangedragen problemen. Waar u bijvoorbeeld spreekt over “de bijzaken en formaliteiten” zijn voor ons ook de gevraagde eigen verklaringen, de geconstateerde problemen bij de uitvoering van het werk en de kwaliteit van het geleverde werk, kernpunten. (...)"

Per e-mail van 3 februari 2012 (productie 20 van Jaartsveld) heeft [naam 8] van Jaartsveld aan [naam 1] geschreven:

“(...) Zoals bij jou bekent hebben wij afgelopen vrijdag (27-1-2012) de resterende opleverpunten hersteld in de Papenweg. Donderdag 2-2-2012 om 9:00 uur hadden wij een afspraak om dit te controleren echter is deze afspraak door jou afgezegd i.v.m. de briefwisseling tussen de gemeente en Jaartsveld. (....)"

De gemeente heeft bij brief van 2 juli 2012, verzonden op 18 juli 2012, (productie 17 van Jaartsveld) Jaartsveld meegedeeld dat zij haar vordering op Jaartsveld begroot op een bedrag van € 279.427,31. Dit bedrag is de resultante van de volgende posten: kosten herstel opleverpunten Papenweg door Sallandse Wegenbouw B.V. ad € 28.578,92 (excl BTW), verschil eerste en tweede inschrijver ad € 181.000,--, de door de gemeente berekende redelijke vergoeding voor verrichte werkzaamheden verminderd met teveel gedeclareerde kosten in de termijnen en met het betaalde voorschot op meerwerk, neer komend op een door Jaartsveld te betalen bedrag van € 69.848,39. Bij brief van 10 oktober 2012 heeft de gemeente Jaartsveld meegedeeld dat zij de door Jaartsveld gestelde bankgarantie zal aanspreken in het geval Jaartsveld niet tijdig het door de gemeente gevorderde bedrag betaalt.

Op 28 november 2012 is uit de bankgarantie een bedrag van € 16.150,-- betaald aan de gemeente en op 12 december 2012 een bedrag van € 149.000,--.