Rechtbank Gelderland, 19-02-2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1630, 230090

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het incidenteel vonnis van 6 november 2013

- de antwoordaktes van [gedaagde sub 1] respectievelijk [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] .

De rechtbank blijft bij hetgeen zij in haar in deze zaak gewezen tussenvonnissen heeft overwogen en beslist.

In het tussenvonnis van 10 april 2013 heeft de rechtbank onder 2.11 overwogen dat ten tijde van de eerste comparitie van partijen nog niet was beslist op het beroep van [gedaagde sub 1] tegen het besluit van het College van Bestuur van WU waarbij dat college het bezwaar van [gedaagde sub 1] tegen het ontslagbesluit van 21 juni 2011 ongegrond verklaarde. Ten tijde van het genoemde tussenvonnis had de rechtbank Oost-Nederland op dat beroep echter al wel beslist. Uit haar uitspraak van 7 februari 2013 wordt hier aangehaald:

De rechtbank heeft het bestreden besluit op bezwaar vernietigd. WU is van deze uitspraak in hoger beroep gegaan. Uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 29 augustus 2013 wordt het volgende aangehaald:

Het college heeft zich in hoger beroep, samengevat op het standpunt gesteld dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven. Met betrokkene was duidelijk afgesproken dat nieuwe projecten ter controle aan F&C en ter goedkeuring aan de algemeen directeur moesten worden voorgelegd. Nadrukkelijk wordt betwist dat onvoldoende toezicht is uitgeoefend en dat de WU aldus heeft meegewerkt aan de mogelijkheid tot het benutten en in stand houden van creatieve constructies zoals die van betrokkene. De rechtbank heeft ten onrechte de vraag of voldoende toezicht is uitgeoefend betrokken bij de beoordeling van de toerekenbaarheid van het plichtsverzuim.

Op basis van de gedingstukken is komen vast te staan dat de betalingen die in opdracht van betrokkene via de afdeling F&C aan de ondernemers zijn verricht, in wezen vergoedingen betreffen van de eigen bijdrage die de ondernemers dienden te betalen in het kader van de subsidieregeling. Uit de brieven die betrokkene aan de ondernemers heeft gezonden en haar eigen aantekeningen, kan worden afgeleid dat betrokkene deze constructie welbewust heeft opgezet. Betrokkene heeft de door haar opgestelde facturen ten behoeve van de uitbetaling aan F&C toegezonden onder vermelding van vergoeding kosten krachtvoer. Betrokkene erkent dat geen sprake was van een vergoeding krachtvoer en heeft verklaard dat dit een goodwillvergoeding betrof. Wat er zij van die laatste benaming, het had betrokkene duidelijk kunnen en moeten zijn dat het hier ging om (terug)betalingen die zich niet met de bewoordingen en de strekking van de subsidieregeling verdragen.

Uit de mailwisseling in november 2009 met J van F&C blijkt niet dat de facturen onder de titel krachtvoervergoeding in overleg met J zijn opgesteld. Betrokkene heeft weliswaar informatie gevraagd aan J, maar heeft nagelaten de door haar gekozen constructie in zijn geheel voor te leggen. Betrokkene heeft J zodanig selectief informatie verschaft, dat het voor J niet duidelijk was en ook niet behoefde te zijn, dat het een constructie betrof welke voorzag in de terugbetaling van de eigen bijdrage aan de betrokken ondernemers.

Voorts heeft betrokkene de constructie niet ter goedkeuring voorgelegd aan de algemeen directeur. Het college heeft terecht betoogd dat betrokkene hiertoe wel was gehouden. In de gespreksnotitie van 6 februari 2007 is vastgelegd dat betrokkene nieuwe projecten ter controle aan F&C en ter goedkeuring aan de algemeen directeur dient voor te leggen. Betrokkene had zich aan deze afspraken moeten houden, temeer omdat aan de constructie grote risico’s verbonden waren voor de WU, gelegen in de mogelijke financiële- en reputatieschade.

Gelet op 5.2 tot en met 5.5 oordeelt de Raad dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Niet is gebleken dat dit plichtsverzuim niet aan betrokkene is toe te rekenen. Anders dan de rechtbank en met het college wordt geoordeeld dat het onvoldoende uitoefenen van toezicht hier niet kan afdoen aan de toerekenbaarheid van het plichtsverzuim. Of, en zo ja, in welke mate, toezicht is uitgeoefend, dient aan de orde te komen bij de vraag of de straf evenredig is in relatie tot de aard en de ernst van de gedragingen. Uit de toerekenbaarheid volgt dat het college bevoegd was om betrokkene disciplinair te straffen.

De Raad oordeelt dat de opgelegde straf voor onvoorwaardelijk strafontslag niet onevenredig is aan de aard en ernst van het gepleegde plichtsverzuim. Betrokkene functioneerde op hoog niveau in een zeer zelfstandige positie binnen de WU. Aan haar kan worden toegegeven dat van de WU mocht worden verwacht dat meer toezicht werd uitgeoefend. Volgens vaste rechtspraak van de Raad vormt een gebrek aan adequate controle echter geen vrijbrief om zwakke plekken van een systeem te misbruiken. Medewerkers hebben een eigen verantwoordelijkheid jegens hun werkgever, en een gebrek aan controle doet op zichzelf niet af aan de ernst van een geconstateerd plichtsverzuim (..) Overigens is niet gebleken, zoals betrokkene heeft betoogd, dat sprake was van het laten voortbestaan van een cultuur waarin gedragingen als die van betrokkene schering en inslag waren. Voorts wordt in aanmerking genomen dat betrokkene in 2004 eerder is berispt vanwege het overschrijden van haar bevoegdheid en het opnemen van onjuiste informatie in een aanmeldingsformulier. Van een universitair hoofddocent mag worden verwacht dat zij haar werkzaamheden verricht op een wijze die geen risico’s oplevert voor de organisatie. Dat het ongevraagde ontslag ontegenzeggelijk verstrekkende gevolgen voor betrokkene heeft en betrokkene daarom belang heeft bij voortzetting van haar dienstverband, legt dan ook te weinig gewicht in de schaal om het gegeven strafontslag niet evenredig aan het plichtsverzuim te achten.

Uit 5.2 tot en met 5.7 volgt dat het hoger beroep van het college slaagt. Het hoger beroep van betrokkene slaagt niet. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt en het beroep van betrokkene ongegrond moet worden verklaard. Het nader besluit komt eveneens voor vernietiging in aanmerking, omdat daaraan de grondslag is ontvallen.

[gedaagde sub 1] heeft in de conclusie van antwoord voor haar verweer in de eerste plaats verwezen naar haar stellingen bij ‘de ambtenarenrechter’. Voor het overige heeft zij een beroep gedaan op artikel 1.17 van de toepasselijke CAO Nederlandse Universiteiten (NU), dat in lid 1 bepaalt:

Behalve dat de uitspraak van de administratieve rechter in hoogste instantie formele rechtskracht heeft wat de rechtmatigheid van het aan [gedaagde sub 1] verleende ontslag wegens ernstig plichtsverzuim betreft, acht de rechtbank zich ook gebonden aan de door die rechter verrichte weging van de over en weer gevoerde argumenten die tot dat oordeel hebben geleid. Dit geldt temeer nu [gedaagde sub 1] ook in de onderhavige procedure naar het in de administratiefrechtelijke procedure door haar gevoerde verweer heeft verwezen. Haar in de antwoordakte van 4 december 2013 gemaakte opmerking dat van een behoorlijke feitengaring en -vaststelling niet gesproken kan worden laat de rechtbank voor wat het is, reeds nu een onderbouwing van die stelling ontbreekt.

De rechtbank heeft dus nog te onderzoeken of het aan [gedaagde sub 1] verweten handelen opzet of bewuste roekeloosheid oplevert als in artikel 17 lid 1 CAO NU bedoeld. Naar haar oordeel is dat het geval en volgt het reeds uit de overweging van de Centrale Raad van Beroep dat [gedaagde sub 1] de door haar gekozen constructie waarbij de boeren uiteindelijk geen eigen bijdrage verschuldigd zouden zijn welbewust heeft opgezet. Dat resultaat was in strijd met de subsidieregeling en door haar handelen heeft zij WU welbewust blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de subsidie zou worden teruggevorderd. In de stijl van de door [gedaagde sub 1] zelf gekozen bewoordingen (zie onder meer haar genoemde antwoordakte, onder 5): aannemelijk is dat zij zich ten tijde van haar handelen in strijd met de subsidieregeling moet hebben gerealiseerd dat zij zich daarvan had moeten onthouden in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (de terugvordering van de subsidie).

Bovenstaand handelen van [gedaagde sub 1] is onrechtmatig jegens WU. Zowel de teruggevorderde subsidie (waartegen voor WU redelijkerwijs geen succesvol rechtsmiddel kon openstaan) als de terug in het vermogen van de boeren gevloeide eigen bijdrage zijn daar het gevolg van. Beide vormen een vermogensvermindering voor WU. Het gaat niet aan, zoals [gedaagde sub 1] aanvoert, te zeggen dat zonder de voucherprojecten de schade überhaupt niet zou zijn geleden en dat WU dus eigenlijk geen schade heeft. Dat zou immers ook het geval zijn als WU, om maar een extreme analogie te noemen, zich nooit met plantwetenschappen zou hebben beziggehouden. Los hiervan zijn uit de opbrengst daarvan (de subsidie) in ieder geval de facturen van [gedaagde sub 2] (€ 483.253,-) betaald.

Ook in de meergenoemde antwoordakte voert [gedaagde sub 1] de positie van [naam] van F&C (Finance & Control) van WU ten tonele. In de conclusie van antwoord deed zij dat ook nog ten aanzien van [naam] , in diens hoedanigheid van subsidiespecialist bij WU. De rechtbank ziet niet in hoe hun eventuele handelen of nalaten, indien al laakbaar, de omvang van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] in negatieve zin zou kunnen beïnvloeden. Met enige tegenzin spreekt [gedaagde sub 1] hier van ‘partners in crime’. Indien dat al zo zou zijn leidt dat mogelijk tot meerdere gevallen van plichtsverzuim en daaruit eventueel voortkomende onrechtmatige daden jegens WU; het maakt niet dat dat handelen of nalaten dan aan WU als eigen schuld zou moeten worden toegerekend.

De primaire vorderingen onder 1, 2 en 3 zijn dus jegens [gedaagde sub 1] toewijsbaar.

De vorderingen tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn niet aanstonds duidelijk. Uit de dagvaarding wordt hier in dit verband geciteerd:

89. Voor [gedaagde sub 3] geldt dat hij volledig op de hoogte was van de terugbetaling door [gedaagde sub 1] van de eigen bijdragen aan de melkveehouders en dat hij dit zelfs mede heeft vorm gegeven, althans hierover correspondentie heeft gevoerd met zijn accountant (..) Dit, terwijl [gedaagde sub 3] , ook vanwege eerdere voucheronderzoeken, op de hoogte was van de vigerende regelgeving ter zake het voucheronderzoek. Hiermee heeft [gedaagde sub 3] willens en wetens meegewerkt aan het omzeilen door zijn partner, [gedaagde sub 1] , van deze regelgeving, althans heeft [gedaagde sub 3] dit laten gebeuren, en is hij, althans [gedaagde sub 2] , daarmee naast [gedaagde sub 1] , hoofdelijk aansprakelijk voor de ten gevolge hiervan door WU geleden en nog te lijden schade.

90. Voorts heeft [gedaagde sub 3] , althans [gedaagde sub 2] , misbruik gemaakt van het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] en zich op grond hiervan (..) verrijkt, hetgeen tevens als onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd (..)

91. Ondanks dat [gedaagde sub 3] uit hoofde van eerdere voor WU uitgevoerde opdrachten op de hoogte was van de formele procedure van WU ter zake het sluiten van overeenkomsten, heeft hij namens [gedaagde sub 2] rechtstreeks aan [gedaagde sub 1] een offerte gezonden. [gedaagde sub 1] heeft naar aanleiding van deze offerte, zonder hiervoor toestemming te vragen aan de directie, de werkzaamheden uitbesteed aan [gedaagde sub 2] voor een bedrag van

98. De drie gedaagden zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de door WU, als gevolg van de onrechtmatigheden die tijdens de uitvoering van 138 kennisoverdrachtprojecten hebben plaatsgevonden, geleden schade ex art. 6:166 BW (..)

99. (..) [gedaagde sub 1] (..) heeft een onrechtmatige daad gepleegd jegens WU. Buiten dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] op de hoogte waren van deze onrechtmatige daad heeft [gedaagde sub 3] (..) haar hierin zelfs actief ondersteund, ondermeer door via de accountant de mogelijkheden te onderzoeken voor voornoemd onrechtmatig handelen. [gedaagde sub 2] heeft van het betreffend onrechtmatig en onbevoegd handelen willens en wetens geprofiteerd. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn derhalve actief bij deze kwestie betrokken en in die zin hoofdelijk aansprakelijk voor hun gezamenlijk optreden.

Hoewel het begin van het geciteerde betoog erop lijkt te wijzen dat WU [gedaagde sub 3] althans [gedaagde sub 2] wegens zelfstandige onrechtmatige daden aansprakelijk wil houden, mondt het uit in een aansprakelijkheid in groepsverband. Blijkens de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben zij het ook zo begrepen. Hier is derhalve uitsluitend de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW aan de orde.

Het betoog van WU veronderstelt dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] (via [gedaagde sub 3] ) er ten tijde van de door [gedaagde sub 1] gepleegde onrechtmatige handelingen van op de hoogte waren dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig handelde door in strijd met de subsidieregeling de eigen bijdrage aan de boeren terug te betalen. Die kennis had [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] ervan behoren te weerhouden om met WU te contracteren en al helemaal om [gedaagde sub 1] bij het uitvoeren van haar constructie (via de accountant van [gedaagde sub 2] ) fiscaal advies te geven, aldus WU. Het is in beginsel aan WU om voldoende feiten te stellen - en deze bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen - waaruit de hier bedoelde wetenschap kan volgen.

WU heeft in dit verband gewezen op e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde sub 3] met de accountant van [gedaagde sub 2] , Waverijn, waarbij [gedaagde sub 3] Waverijn op 4 mei 2010 schrijft:

Naar het oordeel van de rechtbank kan de zin waarin gesproken wordt over ‘9 x 25 eigen bijdrage’ bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat [gedaagde sub 3] er toen van op de hoogte was dat de grote voucher projecten zonder de eigen bijdrage van de boeren waren/werden uitgevoerd. In het geschetste voorbeeld was de eigen bijdrage immers al betaald waarna er onder dezelfde noemer een - verhoudingsgewijs - even grote bijboeking volgt. In de conclusie van antwoord (onder 72) verdedigen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] dat het bedrag dat in het voorbeeld is voldaan tevoren door bedrijf 1 van de boeren 2 t/m 10 was ontvangen. De rechtbank constateert echter dat in het voorbeeld de bijboeking voor alle negen boeren wordt ontvangen van bedrijf 2, terwijl ook de gebruikte voltooid tegenwoordige tijd suggereert dat het in feite om een terugboeking gaat.

De rechtbank heeft geen reden om aan te nemen dat de hiermee geïmpliceerde wetenschap niet al eerder bij [gedaagde sub 3] bestond. Het bovenstaande leidt de rechtbank dan ook tot het ‘voorshandse’ oordeel dat die wetenschap vaststaat. Daarvan uitgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 3] , die geacht moet worden op de hoogte te zijn van de subsidieregeling, [gedaagde sub 2] de overeenkomst met WU niet had mogen doen aangaan.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben echter uitdrukkelijk bewijs aangeboden van het feit dat zij geen wetenschap hebben gehad van onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] jegens WU. Dit tegenbewijs staat van rechtswege vrij. De rechtbank zal hen daarom tot het leveren daarvan toelaten.

De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.