Rechtbank Gelderland, 04-09-2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6424, 268377

Mens en Werk is een stichting die zich bezig houdt met kinderopvang in de meest ruime zin van het woord. Kernactiviteit van de stichting vormt het fungeren als financieel intermediair tussen de bij de kinderopvang betrokken partijen en het bemiddelen bij – en het (laten) realiseren van – kinderopvang.

CWZ is een groot algemeen ziekenhuis voor de regio Nijmegen.

In verband met de toenemende vraag van medewerkers van het CWZ naar kinderopvang in de buurt van het ziekenhuis, is het CWZ medio 1999 in overleg getreden met Mens en Werk over de bouw en exploitatie van een kinderdagverblijf door Mens en Werk op het terrein aan de Weg door Jonkerbos te Nijmegen dat in eigendom zou toebehoren aan Exploitatiemaatschappij Jonkerbos Nijmegen B.V. (hierna Jobo), een 100% dochtermaatschappij van CWZ.

Teneinde te bewerkstelligen dat Mens en Werk eigenaar zou worden van het door haar te realiseren gebouw waarin het kinderdagverblijf zou worden gehuisvest, hebben Jobo en Mens en Werk afspraken gemaakt over de vestiging van een opstalrecht ten gunste van Mens en Werk op het aan Jobo in eigendom toebehorende perceel grond aan de Weg door [adres]. Deze afspraken zijn neergelegd in een overeenkomst van 28 juni 2001 en het addendum van 17 juli 2002.

1. De ondergetekende sub 1 [Jobo] zal een bij notariële akte te verlijden recht van opstal verlenen aan de ondergetekende sub 2 [Mens en Werk] om op het hiervoor genoemde perceel grond aan de Weg door [adres] (...) een semi-permanente voorziening ten behoeve van een kinderopvang in eigendom te verkrijgen c.q. te hebben. Het recht van opstal heeft betrekking op het gedeelte van de onroerende zaak dat op een aan deze overeenkomst gehechte situatieschets is aangeduid.

2. De ondergetekende sub 1 verleent dit recht aan de ondergetekende sub 2 voor een tijd van 10 jaar met ingang van 01 juli 2001 en derhalve eindigend op 1 juli 2011. (...).

3. (...)

4. (...)

5. De ondergetekende sub 2, betaalt aan de ondergetekende sub 1, als vergoeding voor genoemd recht van opstal en gebruiksrecht, een retributie van fl. 10,0 per jaar of een equivalent in euro’s welk bedrag gedurende de looptijd van deze overeenkomst, niet gewijzigd zal worden.

(...).

Mens en Werk heeft in de periode 2001 – 2003 op het perceel een kinderdagverblijf laten bouwen. Recherche door de notaris in verband met de voorbereiding van het opstellen van de noodzakelijke aktes leerde dat het perceel in eigendom toebehoorde aan CWZ en niet aan Jobo. De contractspositie van Jobo is vervolgens overgedragen aan CWZ.

De notaris constateerde verder dat voor de vestiging van het opstalrecht de wettelijke toestemming van het College Sanering Ziekenhuisvoorziening benodigd was. Vanwege het ontbreken van deze toestemming wilde de notaris geen medewerking verlenen aan het vestigen van het opstalrecht.

CWZ heeft de voorgenomen vestiging van het opstalrecht vervolgens gemeld aan het College Sanering Ziekenhuisvoorzieningen en verzocht om goedkeuring te verlenen. Het College heeft haar goedkeuring onthouden omdat de door Mens en Werk te betalen opstalvergoeding niet marktconform was. Ook de overeengekomen beëindigingsregeling stuitte op bezwaren van het College.

Partijen zijn vervolgens in overleg gegaan om te komen tot wijziging van deze opstalcondities. Partijen zijn daar niet uitgekomen.

Mens en Werk heeft daarop in februari 2005 CWZ in rechte betrokken. In de procedure bij de rechtbank Gelderland met rolnummer C/05/124077/HA ZA 05-370 heeft Mens en Werk gevorderd dat CWZ zal worden veroordeeld om mee te werken aan de vestiging van het opstalrecht op basis van de overeengekomen condities. In reconventie heeft CWZ de opstalvergoeding gevorderd overeenkomstig het door het College Sanering Ziekenhuisvoorzieningen voorgeschreven berekeningssystematiek, waarbij de grondkosten berekend en geïndexeerd moesten worden op basis van de van toepassing zijnde bouwkostennota.

In het tussenvonnis van 17 mei 2006 heeft de rechtbank overwogen dat CWZ gebonden is aan de eisen van het College Sanering Ziekenhuisvoorzieningen. Omdat niet uitgesloten was dat het standpunt van het College het CWZ onmogelijk maakte om de overeenkomst met Mens en Werk na te komen, heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een herziening van de overeenkomsten van 28 juni 2001 en 17 juli 2002.

Conform de door het College Sanering Ziekenhuis voorgeschreven systematiek heeft CWZ in november 2012 taxaties laten uitvoeren. De hoogste opstalvergoeding per 1 juli 2003 is getaxeerd op € 4.900,00 exclusief btw per jaar, jaarlijks te indexeren aan de hand van de consumentenprijsindex (CPI) reeks alle huishoudens (2000 = 100) zoals gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) per 1 juli 2003. Indexatie volgens de consumentenprijsindex omdat er vanaf 2009 geen bouwkostennota’s meer worden gepubliceerd. In haar akte van 14 november 2012 heeft CWZ haar eis in reconventie op dit punt dienovereenkomstig gewijzigd.

Nadat partijen zich hadden uitgelaten over onder meer de opstalvergoeding en de beëindigingsvergoeding heeft de rechtbank op 6 maart 2013 een tussenvonnis gewezen in de zaak met rolnummer C/05/124077/HA ZA 05-370. In dit tussenvonnis is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

Wat de op de overeenkomst gebaseerde vorderingen betreft, is de slotsom uit het voorgaande

1. dat de erfpachtcanon marktconform vastgesteld moet worden, berekend naar het aantal gebouwde vierkante meters vermenigvuldigd met de grondverwervingsprijs zoals destijds gehanteerd conform de bouwkostennota en dit resultaat vermenigvuldigd met een rendementspercentage van 5%, waarbij onder het aantal gebouwde vierkante meters begrepen moet worden het gebouw plus speelterrein plus straatwerk rond het gebouw (2.13),

2. dat partijen zich zullen kunnen uitlaten over de vraag of het verzoek de canon vast te stellen, kan worden voorgelegd aan de in de verwante zaak met zaaknummer/rolnummer 128762/HA ZA 05-1209 te benoemen deskundigen en indien dat niet het geval is over de persoon van een of meer te benoemen deskundigen (2.14),

3. dat de hier bedoelde berekening van de canon dient te worden gemaakt met als fictieve vestigingsdatum van het opstalrecht de datum waarop het gebruik van het terrein door M&W aanving (2.15),

4. dat tegenover de door M&W te betalen canon de door haar te geven korting staat in die zin dat de ten gevolge hiervan door M&W verschuldigde bedragen niet bij elkaar opgeteld hoeven te worden, maar dat op het kortingsbedrag de canon in mindering moet worden gebracht (2.18),

5. dat partijen hun standpunten over de beëindigingsvergoeding nader kunnen vaststellen zoals bedoeld in overweging 2.29,

6. dat partijen over en weer verplicht zijn om, zodra vast staat onder welke bepalingen de rechten van erfpacht en opstal worden gevestigd, medewerking te verlenen aan de vestiging daarvan ten overstaan van een door CWZ aan te wijzen notaris (2.30),

(...).

Nadat partijen zich wederom hadden uitgelaten, heeft de rechtbank op 29 juni 2013 een tussenvonnis gewezen in de zaak met rolnummer C/05/124077/HA ZA 05-370. In dit vonnis is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

De slotsom is dat het verweer zover M&W dat heeft gevoerd tegen het onder 2.4 hierboven bedoelde betoog van CWZ wordt verworpen. De canon/gebruiksvergoeding wordt vastgesteld op € 4.900,00 per jaar exclusief btw per 1 juli 2003.

CWZ gaat ervan uit dat deze opstalvergoeding geïndexeerd moet worden. Weliswaar, betoogt zij, is in de oorspronkelijke overeenkomst een vaste vergoeding van f. 10,00 per jaar overeengekomen, maar deze bepaling is nu juist van de tafel omdat het College een marktconforme vergoeding eiste. M&W merkt terecht op dat over indexering geen afspraken als zodanig zijn gemaakt, maar vast staat dat aan een marktconforme vergoeding, gelet op de eisen van het College, niet valt te ontkomen en M&W betwist niet dat het vaststellen van een indexering, naar algemeen bekend is, een vast gebruik is bij het berekenen van een marktconforme vergoeding.

De slotsom is dat de canon/gebruiksvergoeding van € 4.900,00 per jaar exclusief btw per 1 juli 2003 geïndexeerd dient te zijn aan de hand van de bouwkostennota.

In conventie zullen de vorderingen in dier voege worden toegewezen dat de rechtbank

1. CWZ zal veroordelen om binnen zes weken na betekening van dit vonnis alles te doen en te hebben gedaan wat van haar kant nodig is voor de vestiging van een recht van opstal waarop M&W recht heeft op grond van de tussen partijen geldende overeenkomsten zoals zij volgens dit vonnis uitgelegd moeten worden, onder de verplichting zich vervolgens te onthouden en te blijven onthouden van alle gedragingen waardoor een vlot verloop van de vestiging van het opstalrecht zou kunnen worden gefrustreerd, waarbij de rechtbank overigens het opleggen van een dwangsom niet geïndiceerd acht,

2. (...)

3. zal verklaren voor recht dat CWZ bij beëindigen van het recht van opstal gehouden is aan M&W als schadevergoeding te vergoeden de door drie gecertificeerde registertaxateurs onder de alsdan geldende NVW-voorwaarden – of daarmee vergelijkbare voorwaarden als NVM-voorwaarden niet meer bestaan – vast te stellen onderhandse verkoopwaarde van de opstal vrij van huur en gebruik bij voortgezette bestemming als kinderopvang.

In reconventie zullen de vorderingen in dier voege worden toegewezen dat de rechtbank

4. zal verklaren voor recht dat de overeenkomsten van 28 juli 2001 en 17 juli 2002 ten aanzien van de opstalvergoeding, de gebruiksvergoeding, de beëindigingsvergoeding en de afnameverplichting aldus dienen te worden uitgelegd dat

a. M&W wordt veroordeeld tot betaling een CWZ van een opstalvergoeding berekend op de wijze aangegeven in dit vonnis onder 2.9

b M&W wordt veroordeeld tot betaling aan CWZ van een gebruiksvergoeding over de periode van september 2005 tot aan de datum waarop het opstalrecht wordt gevestigd, berekend op de wijze aangegeven in dit vonnis onder 2.9,

c. dat M&W recht heeft op een beëindigingsvergoeding zoals hierboven onder 2.19 bedoeld,

d. dat CWZ een afname garandeert van twintig kindplaatsen per jaar door werknemers van CWZ,

5. zal verklaren voor recht dat CWZ te allen tijde recht heeft op de in art. 9.c van de overeenkomst van 28 juni 2001 genoemde 10% korting op de prijs per kindplaats.

Op 28 mei 2014 heeft de rechtbank een eindvonnis in de zaak met rolnummer C/05/124077/HA ZA 05-370 gewezen. De beslissing in dat eindvonnis luidt als volgt:

veroordeelt CWZ om binnen zes weken na betekening van dit vonnis alles te doen en te hebben gedaan wat van haar kant nodig is voor de vestiging van een recht van opstal waarop M&W recht heeft op grond van de tussen partijen geldende overeenkomsten zoals zij volgens het vonnis in deze zaak van 19 juni 2013 uitgelegd moeten worden, onder de verplichting zich vervolgens te onthouden en te blijven onthouden van alle gedragingen waardoor een vlot verloop van de vestiging van het opstalrecht zou kunnen worden gefrustreerd,

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

verklaart voor recht dat CWZ bij beëindiging van het recht van opstal gehouden is aan M&W als schadevergoeding te betalen de door drie gecertificeerde registertaxateurs onder de alsdan geldende NVM-voorwaarden – of daarmee vergelijkbare voorwaarden als NVM-voorwaarden niet meer bestaan – vast te stellen onderhandse verkoopwaarde van de opstal vrij van huur en gebruik bij voortgezette bestemming als kinderopvang,

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af.

veroordeelt M&W tot betaling aan CWZ van een gebruiksvergoeding over de periode van september 2005 tot aan de datum waarop het opstalrecht wordt gevestigd, berekend met als uitgangspunt een canon/gebruiksvergoeding van € 4.900,00 per jaar exclusief btw, geïndexeerd aan de hand van de bouwkostennota per 1 juli 2013,

veroordeelt M&W tot betaling aan CWZ van een opstalvergoeding berekend met als uitgangspunt een canon/gebruiksvergoeding van € 4.900,00 per jaar exclusief btw, geïndexeerd aan de hand van de bouwkostennota per 1 juli 2013,

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

Op 10 juni 2014 heeft Mens en Werk het vonnis van 28 mei 2014 aan CWZ betekend en CWZ bevolen het recht van opstal te vestigen. CWZ heeft hier niet aan voldaan.

Bij brief van 24 juni 2014 heeft CWZ de rechtbank verzocht het vonnis van 28 mei 2014 te herstellen op het punt van de datum van indexering van de canon en indexering aan de hand van de bouwkostennota te wijzigen in indexering aan de hand van de consumentenprijsindex en aan te vullen op het punt van wettelijke handelsrente over de canon/gebruiksvergoeding vanaf september 2005 tot de dag dat het opstalrecht bij notariële akte wordt gevestigd, althans vanaf de datum van conclusie van eis in reconventie. De rechtbank heeft deze verzoeken van CWZ niet gehonoreerd.