Rechtbank Gelderland, 30-06-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4239, C/05/322021 / KG ZA 17-299
Rechtbank Gelderland, 30-06-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4239, C/05/322021 / KG ZA 17-299
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Gelderland
- Datum uitspraak
- 30 juni 2017
- Datum publicatie
- 14 augustus 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBGEL:2017:4239
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2017:9050, Overig
- Zaaknummer
- C/05/322021 / KG ZA 17-299
Inhoudsindicatie
Kort geding. Private inkoopprocedure inzake preferentiebeleid m.b.t. geneesmiddel voor oogdruppels ter behandeling van glaucoom met als werkzame stof latanoprost. Verloop en scope van inkoopprocedure. Is het aangewezen geneesmiddel ondeugdelijk?
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/322021 / KG ZA 17-299
Vonnis in kort geding van 30 juni 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THÉA PHARMA B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres,
advocaat mr. M.O. Meulenbelt te Amsterdam,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIE VGZ U.A.,
gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. M.F. van der Mersch te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Théa Pharma en VGZ genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 juni 2010 met de producties 1 t/m 8
- de brief van 28 juni 2017 van VGZ met de producties 1 t/m 9
- de brief van 29 juni 2017 van VGZ met de producties 10 en 11
- de brief van 29 juni 2017 van Théa Pharma met productie 9
- de mondelinge behandeling op 30 juni 2017
- de pleitnota van Théa Pharma
- de wijziging van eis
- de pleitnota van VGZ.
Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 30 juni 2017 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
2 De feiten
Théa Pharma is onderdeel van de Frans-Europese groep Laboratoires Théa, een farmaceutische onderneming die actief is in het onderzoek naar en de ontwikkeling van oogheelkundige (oftalmologische) producten. Laboratoires Théa is houdster van een vergunning voor het in de handel brengen van Monoprost oogdruppels, een latanoprost houdend geneesmiddel dat wordt gebruikt voor de behandeling van glaucoom. Monoprost bevat geen fosfaatbuffer en evenmin een conserveermiddel, wel bevat het ProTriaxln om de oogdruppels vloeibaar en stabiel te houden. Théa Pharma heeft negen werknemers in dienst.
Rockmed B.V. is distributeur van Xalmono, oogdruppels die als werkzame stof latanoprost bevatten, geen conserveermiddel bevatten, maar wel een fosfaatbuffer. Naast Xalmono en Monoprost bestaat er ook nog het geneesmiddel Xalatan dat de werkzame stof latanoprost bevat. Xalatan bevat een conserveermiddel en een fosfaatbuffer.
VGZ is een zorgverzekeraar als bedoeld in artikel 1 sub d. van de Zorgverzekeringswet. Bij VGZ zijn ruim vier miljoen Nederlanders verzekerd.
Artikel 2.8 lid 3 van het Besluit zorgverzekering geeft zorgverzekeraars de mogelijkheid om een preferentiebeleid te voeren, hetgeen inhoudt dat een zorgverzekeraar een keuze maakt uit geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof maar met verschillende prijzen, en dat alleen dat product op grond van de polisvoorwaarden wordt vergoed. Aanwijzing van preferente producten vindt doorgaans voor twee jaar plaats, waarna opnieuw ruimte is voor prijsconcurrentie tussen de verschillende leveranciers.
Op 15 mei 2017 is Théa Pharma door VGZ per e-mail uitgenodigd om deel te nemen aan “tender 62811 preferentiebeleid”. Om deel te nemen aan de tender diende Théa Pharma over een Negometrix account te beschikken. Een dergelijk account kon worden aangemaakt door registratie via de link in de mail. Als een organisatie al wel over een account beschikte, kon met de in de e-mail opgenomen link toegang worden verkregen tot de betreffende tender.
De tender had onder meer betrekking op een inkoopprocedure voor de aanwijzing van een preferent geneesmiddel met als werkzame stof latanoprost voor de periode juli 2017 - december 2018. In het inkoopprocedure document is onder meer het volgende opgenomen:
3 Inkoopprocedure
Inleiding
Deze selectieprocedure is een private inkoopprocedure. De zorgverzekeraar is geen aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Deze inkoopprocedure is niet aan te merken als een aanbestedingsprocedure in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en de zorgverzekeraar wordt uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen (waaronder in ieder geval het beginsel van gelijke behandeling, het transparantiebeginsel, het beginsel van non-discriminatie en het beginsel van proportionaliteit).
(...)
Verloop inkoopprocedure
Onderstaande planning is een indicatie, onder voorbehoud van wijzigingen door de zorgverzekeraar. (...)
1. Op 15 mei 2017 verstuurt VGZ de bij VGZ bekende aanbieder het onderhavige proceduredocument en de daarbij behorende overige documentatie te weten (1) Excel-bestand genaamd: “Offertebestand 2017_2de ronde.xlsx”, en (2) de concept overeenkomst preferente geneesmiddelen.
2. Aanbieders kunnen naar aanleiding van het inkoopdocument en bijbehorende documenten inlichtingen vragen. Deze vragen moeten vóór 0:00 uur 23 mei 2017 per e-mail worden verzonden aan en ontvangen op [e-mailadres] . De vragen en antwoorden zullen uiterlijk op 29 mei 2017 geanonimiseerd door VGZ aan alle aanbieders worden toegezonden.
3. Aanbieders moeten een voorstel indienen vóór 18:00 uur 6 juni 2017.
4. De zorgverzekeraar informeert de geselecteerde en afgewezen aanbieders uiterlijk 9 juni 2017.
5. VGZ streeft ernaar overeenkomsten te sluiten voor 1 juli 2017. De ingangsdatum van de overeenkomst is 1 juli 2017.
(...)
7. VGZ kan een voorstel buiten behandeling laten als:
- het voorstel niet tijdig is ingediend;
(...)
Voorbehouden
VGZ behoudt zich het recht voor:
a. om deze selectieprocedure geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of definitief, stop te zetten of te wijzigen (hieronder valt in ieder geval: (...) het afzien van het aanwijzen van een geneesmiddel voor één of meer van de genoemde productcategorieën in de bijlage bij dit proceduredocument, afzien van het aangaan van een overeenkomst met betrekking tot één of meer van de genoemde productcategorieën etc.).
(...)
VGZ heeft Théa Pharma op 17 mei 2017 een herinnering gestuurd, waarin is vermeld dat uit het systeem bleek dat Théa Pharma de tender nog niet had bekeken/geaccepteerd.
Op 9 juni 2017 heeft Théa Pharma VGZ als volgt bericht:
Door omstandigheden zijn wij helaas te laat om gebruik te maken van de door u toegezonden link m.b.t. de tender preferentiebeleid. Is het alsnog mogelijk om deel te nemen aan jullie tender? Uiteraard doen wij u alsnog graag een passend aanbod.
Théa Pharma heeft op 9 juni 2017 vernomen dat VGZ het product Xalmono oogdruppels met een unit dosis van 0,05 mg/ml Tub 0,2 ml van Genetic S.p.A. en haar distributeur Rockmed B.V. als preferent geneesmiddel met als werkzame stof latanoprost heeft aangemerkt.
Bij brief van 14 juni 2017 heeft Théa Pharma VGZ verzocht te bevestigen dat zij zal afzien van definitieve aanwijzing van Xalmono als preferent geneesmiddel tot vijftien dagen na de datum waarop VGZ de volgende informatie heeft verstrekt:
- de volledige tenderinformatie
- de gemotiveerde beslissing op grond waarvan Xalmono is aangewezen als preferent geneesmiddel, en
- alle passages uit documenten ingediend door Genetic S.p.A., waarin claims worden gemaakt ten aanzien van de vergelijkbaarheid van Xalmono met het geneesmiddel Monoprost.
Tevens heeft Théa Pharma in haar brief vermeld dat Xalmono niet uitwisselbaar is met Monoprost, omdat Xalmono geen hulpstof zou bevatten om de werkzame stof latanoprost te solubiliseren en te stabiliseren en omdat Xalmono, anders dan Monoprost, een fosfaatbuffer bevat.
VGZ heeft de advocaat van Théa Pharma bij e-mailbericht van 19 juni 2017 onder meer als volgt bericht:
Met betrekking tot de gevolgde procedure merken wij het volgende op. Op 15 mei 2017 heeft uw cliënte een uitnodiging ontvangen om deel te nemen aan de tender 62811 Preferentiebeleid. In deze e-mail was expliciet aangegeven dat de fabrikant – om deel te kunnen nemen aan deze tender – moest beschikken over een Negometrix account en op 25 mei 2015 (bedoeld zal zijn 2017, de voorzieningenrechter) moest hebben ingelogd op Negometrix. De link voor toegang tot de tender was geldig tot 25 mei 2017.
Op 17 mei 2017 heeft mevrouw K. Kuipers, aanspreekpunt binnen VGZ voor het digitale tendersysteem Negometrix, een reminder aan uw cliënte gestuurd om uw cliënte erop te wijzen dat nog niet was ingelogd en dat de tenderstukken nog niet waren bekeken. Ook is de mogelijkheid geboden om de uitnodiging opnieuw toe te sturen.
Op beide e-mails heeft uw cliënte niet gereageerd.
U verwijst in uw brief/e-mail van 14 juni jl. naar bijgevoegde e-mailcorrespondentie tussen VGZ en Théa Pharma. Voor de goede orde merken wij op dat de bijgevoegde e-mailcorrespondentie tussen uw cliënte en mevrouw Kuipers betrekking heeft op vorig jaar, en van mei 2016 dateert.
Eerst op 9 juni 2017 heeft uw cliënte, [naam cliënt] , contact met ons opgenomen en heeft hij per e-mail van 9 juni jl. kenbaar gemaakt dat hij door omstandigheden te laat was om tijdig in te loggen en heeft hij VGZ alsnog verzocht om deel te kunnen nemen aan de tender en een passend aanbod te doen.
VGZ heeft per e-mail van 14 juni jl. aan uw cliënte laten weten dat het niet meer mogelijk is een prijsaanbod in te dienen ivm het feit dat de procedure reeds was afgerond.
Concluderend stellen wij vast – zoals ook reeds aangegeven in onze e-mail van 14 juni jl. – dat VGZ de inkoopprocedure zorgvuldig heeft uitgevoerd en dat uw cliënt gelegenheid heeft gehad om hieraan tijdig deel te nemen. Aangezien VGZ de inkoopprocedure inmiddels conform planning heeft afgerond, een geneesmiddel heeft geselecteerd en tot aanwijzing is overgegaan, is het niet meer mogelijk een aanbod in te dienen. Hiermee is de tenderdocumentatie voor uw cliënte niet meer relevant.
VGZ heeft een generieke latanoprost zonder conserveermiddelen, te weten Xalmono, geselecteerd en per 1 juli 2017 als preferent aangewezen. Het opnemen van dit middel in het preferentiebeleid zorgt voor een belangrijke besparing op deze geneesmiddelengroep en draagt bij aan onze maatschappelijke opdracht de zorgkosten te beheersen.
Op basis van artikel 2.8 van het Besluit zorgverzekering (Bzv) is VGZ bevoegd om per werkzame stof een geneesmiddel aan te wijzen. Het criterium hierbij is dezelfde werkzame stof, ongeacht de clustering. De vraag of een bepaalde hulpstof is toegevoegd aan dit geneesmiddel is voor de bevoegdheid om op basis van artikel 2.8 Bzv aan te wijzen niet relevant.