Rechtbank Gelderland, 05-09-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4947, 323793

Ook [eiseres in voeging] had op de hiervoor bedoelde opdrachten ingeschreven. Zij was in die aanbestedingsprocedure als vierde geëindigd en heeft van haar twintig dagen tellende bezwaartermijn gebruik gemaakt door een kort geding te starten bij de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht. De voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg heeft in dat kort geding bij vonnis van 14 oktober 2016 onder meer het volgende overwogen:

‘(...)

4. De beoordeling

(...)

Vast staat dat [eiseres] zelfstandig heeft ingeschreven en geen gebruik maakt van onderaannemers en geen deel uitmaakt van een samenwerkingsverband. Vast staat ook dat om te voldoen aan de geschiktheidseisen, zo is pas bij de tweede verificatie door [gedaagden] gebleken, [eiseres] zich wel beroept op een derde. Daarom was [eiseres] , en [gedaagden] erkennen dat op pagina 6 van de pleitnotitie ook, gehouden de geschiktheidseis inzake de solvabiliteit en de naam van [eiseres] in te vullen bij onderdeel 8.2 van de Eigen Verklaring.

(...)

Door ondertekening van de Eigen Verklaring heeft [eiseres] verklaard zelfstandig te kunnen voldoen aan de geschiktheidseisen van artikel 1.4.2 van bijlagen 1A en 1B van het aanbestedingsdocument, zoals verwoord in onderdeel 5.1 van de Eigen Verklaring. Ook heeft [eiseres] met ondertekening te kennen gegeven naar waarheid de Eigen Verklaring te hebben ingevuld. Vast staat dat het eerste én het tweede niet het geval is.

(...)

De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het kader van het in het aanbestedingsrecht geldende gelijkheidsbeginsel [gedaagden] , zodra zij constateerden dat [eiseres] in strijd met de waarheid had verklaard in de Eigen Verklaring, op grond van artikel 2.4.2 juncto artikel 2.4.1 de beide inschrijvingen van [eiseres] als ongeldig terstond ter zijde hadden moeten leggen, zoals alle andere om welke reden dan ook onregelmatig geoordeelde inschrijvingen terzijde zijn gelegd. Er is door [eiseres] immers niet voldaan aan de eis in het aanbestedingsdocument dat alle vragen naar waarheid zijn beantwoord. Niet alleen is in strijd met de waarheid verklaard dat zelfstandig kan worden voldaan aan de geschiktheidseis, ook is niet verklaard dat om te voldoen aan de geschiktheidseis een beroep op een derde moet worden gedaan.

(...)’

De voorzieningenrechter heeft vervolgens beslist dat de twee percelen waarop [eiseres] had ingeschreven niet aan haar mochten worden gegund.

[gedaagden] verzorgen opleidingen voor het middelbare beroepsonderwijs en voor volwasseneneducatie. Op 24 maart 2017 hebben [gedaagden] een Europese openbare aanbesteding in de markt gezet inzake busvervoer. Voorafgaand hieraan heeft een zogenaamde Marktoriëntatie plaatsgevonden, waaraan [eiseres] (Deelnemer 1) en [eiseres in incident] (Deelnemer 2) hebben deelgenomen. [eiseres] heeft op de vragen die in de Marktoriëntatie aan de orde zijn gesteld onder meer het volgende geantwoord:

‘(...)

Tarieven (uitvraag)

 Eendaags en meerdaags met de nadruk op de eendaagse busreizen. Zorg voor een goede verdeling van de punten. Tip: vraag bij meerdaags een dagtarief uit. Dan maakt het niet uit of de reis 2,3 of meer dagen duurt. Meer dan 8 uur rijden, dan sowieso toeslag.

 Beter nog: een uurtarief en kilometertarief voor eendaagse en meerdaagse reizen, gespecificeerd per voertuiggroottes 20 / 50 / 60 / 70 / 80 persoons.

(...)’

Het aanbestedingsdocument vermeldt voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang:

‘(...)

Omvang van de aan te besteden Opdracht

De aan te besteden opdracht wordt als volgt gedefinieerd:

Het leveren van een drietal typen vervoer, nl:

 Busvervoer voor eendaagse reizen;

 Busvervoer voor meerdaagse reizen;

 (Structureel) Groepsvervoer tussen twee vaste locaties.

(...)

In bijlage 9 treft u het gezamenlijke rittenoverzicht van de Opdrachtgevers in 2016 aan.

Hoewel genoemde gegevens met de grootste zorgvuldigheid tot stand zijn gekomen kunnen ondernemers aan deze opgave geen rechten ontlenen en dienen deze als indicatief te worden beschouwd. Binnen de looptijd van de Overeenkomst kunnen, wanneer daar aanleiding voor is, de gecontracteerde diensten, zowel in positieve als negatieve zin, qua volume wijzigen.

(...)

Prijs

In deze paragraaf wordt aangegeven op welke wijze prijzen moeten worden weergegeven. Daartoe is een prijzenblad beschikbaar (zie Bijlage 3: Prijzenblad). Dit prijzenblad dient Inschrijver volledig in te vullen.

Opdrachtgever eist dat te allen tijde marktconforme prijzen worden gehanteerd.

(...)

Beoordeling van de prijs

Van de Inschrijvingen die voldoen aan de Eisen ten aanzien van de Opdracht worden de prijzen beoordeeld. Voor de beoordeling van de prijs hanteert Opdrachtgever de uitkomsten van Bijlage 3: prijzenblad. De door Inschrijver geoffreerde prijzen dienen netto (inclusief btw) te zijn. De prijzen moeten bestaan uit alle kosten.

(...)’

Het Programma van Eisen dat als bijlage 1 bij het aanbestedingsdocument is gevoegd, vermeldt onder meer:

‘Inschrijver dient onvoorwaardelijk akkoord te gaan met het onderstaande Programma van Eisen. Het niet voldoen aan de eisen E 1 t/m E 43 betekent uitsluiting van verdere beoordeling.

(...)

E19 De vaste totaalprijs is gespecificeerd in prijs per kilometer en prijs per uur voor touringcarvervoer, exclusief BTW.

(...)’

Het prijzenblad dat als bijlage 3 bij het aanbestedingsdocument is gevoegd, vermeldt onder meer:

‘Uur- en kilometertarieven gelden voor zowel binnen-als buitenland, zowel beladen als onbeladen.

→ wachttijden worden conform contractueel afgesproken uurtarief per type voertuig aan Opdrachtgever in rekening gebracht.

- busprijzen zijn prijzen per uur of per deel van dat uur (inclusief starttarieven). Uurtarieven mogen door Opdrachtgever gedeeld worden door 4 (15 min).

- busprijzen zijn all-in, dus inclusief kosten chauffeur, brandstof, verzekeringen, schoonmaakkosten, aanrijtijden, verblijfkosten chauffeur etc.

(...)’

Het Uniform Europees Aanbestedingsdocument dat als bijlage 7 bij het aanbestedingsdocument is gevoegd, vermeldt onder meer:

‘(...)

Deel III C Gronden met betrekking tot insolventie, belangenconflicten of beroepsfouten

(...)

Ernstige beroepsfout Heeft de ondernemer zich schuldig gemaakt aan ernstige beroepsfouten?

Zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012

(...)’

[eiseres] heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

De Nota van Inlichtingen die in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure is opgesteld, vermeldt onder meer:

‘(...)

Categorie Eisen en criteria

Betreft E19

Vraag 33

Programma van Eisen, E19/prijzenblad bijlage 3. Er wordt gevraagd: De vaste totaalprijs is gespecificeerd in prijs per kilometer en prijs per uur voor touringcarvervoer, exclusief BTW. Kunt u meer uitleg geven hoe we de informatie in moeten lezen en in moeten vullen. Er staan twee tabellen? Waarom is dit niet 1 prijzentabel. In de tekst staat: busprijzen zijn all-in, dus inclusief kosten chauffeur, brandstof, verzekeringen, schoonmaakkosten, aanrijtijden, verblijfskosten chauffeur etc. Wat bedoelt u allemaal met etc...

Antwoord Vrijgegeven: 09-05-2017

Wij vragen het tarief waarmee inschrijver zijn commerciële prijs berekent, zowel per uur als per kilometer. Vormvrijheid heeft ervoor gezorgd dat wij voor twee tabellen hebben gekozen in plaats van één tabel. Met ‘etc.’ bedoelen wij alle gangbare kosten die door inschrijver gemaakt worden om een rit uit te kunnen voeren.

(...)’

[eiseres] heeft vervolgens tijdig op de opdracht ingeschreven, waarbij zij ten aanzien van het kilometertarief op het Prijzenblad telkens per categorie busvervoer een tarief van € 0,01 heeft ingevuld. In reactie op dit tarief hebben [gedaagden] bij bericht van 30 mei 2017 aan [eiseres] gevraagd of deze inschrijving correct is, of dat er een vergissing is gemaakt. [eiseres] heeft hierop onder meer als volgt gereageerd:

‘De tarieven zoals wij die hebben ingevuld zijn correct, dus ook de kilometertarieven. Voor een vervoerder gaat het er om dat de opbrengst per uur voldoende is. De onzekere factor voor het realiseren van voldoende opbrengst per uur is het aantal kilometers per uur die gereden worden. Om dit risico voor ons te minimaliseren hebben wij er voor gekozen de kosten zoveel mogelijk in het uurtarief te verwerken waardoor het tarief per kilometer laag is. Hiermee ontstaat een stabiele uuropbrengst. Bij een hoger tarief per kilometer en een lager tarief per uur ontstaan veel meer schommelingen in de opbrengsten per uur en moeten de hoge opbrengsten per uur van de uren waarin veel kilometers worden gereden de lage opbrengsten per uur van de uren waarin geen of weinig kilometers worden gereden, compenseren. Bij dagtochten waarbij weinig kilometers worden gereden en veel gewacht moet worden en bij meerdaagse reizen waarbij op tussenliggende dagen weinig gereden wordt ontstaan dan te lage opbrengsten.

(...)’

Op 21 juni 2017 hebben [gedaagden] aan [eiseres] kenbaar gemaakt dat haar inschrijving als ongeldig terzijde is gelegd. In de toelichting op deze beslissing hebben [gedaagden] aan [eiseres] onder meer als volgt bericht:

‘Uit het prijzenblad bij uw inschrijving blijkt dat u voor alle vier type voertuigen met het kilometertarief van € 0,01 heeft ingeschreven. Uit dit tarief blijkt dat deze prijs niet bestaat uit alle kosten, zoals is voorgeschreven in par. 5.6 van het Aanbestedingsdocument. (...)

Terzijde merken wij over onze verduidelijkingsvraag op dat wij u – naar aanleiding van uw antwoord op 31 mei jl. per abuis om een nieuw prijzenblad hebben verzocht. Dat is uiteraard na sluiting van de inschrijvingstermijn niet toegestaan, omdat dat neerkomt op een wijzing van uw inschrijving.

De door u gekozen versleuteling van kosten (die feitelijk in het kilometertarief thuishoren) betekent een uitnodiging c.q. ongezonde prikkel om tijdens de uitvoering van de opdracht routes te kiezen die veel tijd kosten (bijvoorbeeld filegevoelige routes). Daaraan verdient uw bedrijf immers.

Ook klopt uw antwoord in het kader van OV-3 (Wijziging en vertraging) als gevolg van de wijze waarop u heeft geoffreerd niet. (...)

Kortom, op grond van het voren vermelde kunnen wij niet anders dan uw inschrijving als ongeldig terzijde leggen, omdat deze niet-besteksconform is, althans deze is irreëel omdat deze in strijd is gedaan met par. 5.6 van het Aanbestedingsdocument. Dat betekent dat uw bedrijf niet langer voor gunning van de opdracht in aanmerking kan komen.

(...)

Als gevolg daarvan is op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding (BPKV) de opdracht voorlopig gegund aan [eiseres in incident]

(...)’

Bij brief van 14 juli 2017 hebben [gedaagden] aan [eiseres] in aanvulling op de toelichting op de eerdere voorlopige gunningsbeslissing onder meer het volgende bericht:

‘(...)

1. Bij brief van 21 juni 2017 hebben wij u en de andere inschrijvers geïnformeerd dat voorlopig is gegund aan [eiseres in incident] . De afgewezen inschrijvers zijn in de gelegenheid gesteld om binnen 20 kalenderdagen een kort geding aan te spannen, wanneer zij het niet met die beslissing eens waren. Inmiddels is een kort geding gestart door uw bedrijf, [eiseres] ., omdat wij uw inschrijving ongeldig hebben verklaard. (...)

2. Naar aanleiding daarvan hebben wij ons beraden. De uitkomst van dit proces is geweest dat wij vanuit een oogpunt van zorgvuldigheid behoefte hebben om de redenen waarom uw inschrijving ongeldig is verklaard te verduidelijken.

(...)

6. In de eerste plaats wordt de inschrijving van [eiseres] als ongeldig terzijde gelegd, omdat uit de UEA die bij uw inschrijving is gevoegd blijkt dat een valse verklaring is afgelegd. Zoals hiervoor aangegeven, merken wij de valse verklaring, die is afgelegd in een aanbestedingsprocedure uit juni 2016 (zie bijlage 1), aan als een ernstige beroepsfout die [eiseres] had moeten melden in de UEA van de onderhavige aanbestedingsprocedure.

(...)

10. Door deze ernstige beroepsfout niet te melden in de UEA van de onderhavige aanbestedingsprocedure heeft [eiseres] zich (opnieuw) schuldig gemaakt aan een valse verklaring. Dit betekent dat wij gehouden zijn uw inschrijving (ook) op grond daarvan ongeldig te verklaren. (...)

11. In de tweede plaats wordt de inschrijving van [eiseres] als ongeldig terzijde gelegd, omdat deze niet-besteksconform is. Voor de motivering daarvan verwijzen wij naar de brief van 21 juni jl., welke motivering als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd. (...)’