Rechtbank Gelderland, 08-08-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:3816, C/05/317134

Eisers sub 1 en 2 (hierna: de vaders) zijn de vaders van respectievelijk eisers sub 3 en 4 (hierna: de zonen). Eisers sub 5 en 6 zijn holdingvennootschappen die de vaders hebben opgericht en waarvan de aandelen vervolgens in het kader van een bedrijfsoverdracht die in deze zaak centraal staat, aan de zonen zijn overgedragen.

Het was de bedoeling dat het bouwbedrijf van de vaders op de beide zonen zou worden overgedragen. Flynth, al ongeveer 40 jaar de huisaccountant van het bouwbedrijf, heeft hierbij geadviseerd. In dat kader zijn er in 2009 door de beheermaatschappij aandelen ingekocht uit de holdings van de vaders, waarna de koopprijs is omgezet in onderhandse leningen van de holdings van de vaders aan de beheermaatschappij.

Rabobank (hierna: de bank) was de huisbank van het bouwbedrijf. Na het ontstaan van de economische crisis van 2008, heeft het bouwbedrijf in 2010 om extra krediet gevraagd bij de bank. Dit is toen gehonoreerd. Verder zijn er vanaf 2008 vanuit privé door de vaders leningen verstrekt om de liquiditeit aan te vullen. Begin 2012 is het bouwbedrijf door de bank onder toezicht van haar Afdeling bijzonder beheer geplaatst. Op de onder 2.2 bedoelde onderhandse leningen van de vaders aan de beheermaatschappij was toen al enige tijd geen rente betaald en niet afgelost omdat de onderneming die last niet kon dragen. Er was al enige tijd sprake van verliezen. In 2010 was er bij een omzet van bijna 23 miljoen en een balanstotaal van bijna 20 miljoen, sprake van een verlies van ruim € 700.000,00 en in 2011 was er bij een omzet van bijna 21 miljoen en een balanstotaal van bijna 19 miljoen ook weer een verlies van ruim € 700.000,00.

Op 6 maart 2012 heeft een fiscaal jurist van Flynth schriftelijk geadviseerd over de bedrijfsopvolging. Voorgesteld is de aandelen in de persoonlijke holdings van de beide vaders via een zusterafsplitsing onder te brengen in een nieuwe vennootschap (dit werden de eisers 5 en 6), waarvan vervolgens de aandelen onder toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR, die kort gezegd een vrijstelling inhoudt van de regels van de Successiewet) worden geschonken aan de beide zonen. Daarbij zou dan op basis van Flynths waarderingsvoorstel ieder van de zonen een bedrag van circa € 2.156.000,00 ontvangen, waarover dan maar € 27.530,00 schenkingsrecht zou zijn verschuldigd, waarvan de betaling zou mogen worden uitgesmeerd over 10 jaar.

Een voorwaarde van de BOR is dat de bedrijfsopvolger de onderneming tenminste vijf jaar moet voortzetten.

Omdat Flynth stelde dat er vooroverleg met de belastingdienst nodig was, kreeg de schenking niet meteen haar beslag. Het was aanvankelijk de bedoeling dat de daarvoor benodigde aktes al in mei 2012 notarieel gepasseerd zouden worden. Bij e-mail van 23 oktober 2012 heeft de fiscaal jurist van Flynth aan [eisende partij c.s.] laten weten “dat ingevolge het vooroverleg met de belastingdienst” het te betalen schenkingsrecht lager uitvalt dan het initieel begrote bedrag van circa € 27.500,00.

In november 2012 heeft het bouwbedrijf zich weer tot de bank gewend met een verzoek om extra kapitaal. Volgens eisers betrof het een tijdelijke en zeer summiere extra financiering. Het bouwbedrijf beschikte weliswaar over veel eigen vermogen in de vorm van onbezwaard vastgoed, maar er was behoefte aan meer liquide middelen. De bank was slechts bereid tot het verschaffen van extra kapitaal indien de beide zonen ieder een persoonlijke borgstelling van € 125.000,00 zouden afgeven. De bank was niet bereid genoegen te nemen met enkel zekerheden op het onbezwaarde vastgoed van het bouwbedrijf.

Op 10 december 2012 zijn de onder 2.5. bedoelde schenkingen notarieel afgewikkeld.

Het jaar 2012 heeft het bouwbedrijf afgesloten met een verlies van ruim 1 miljoen euro bij een omzet van 15 miljoen euro en een balanstotaal van zo’n 18 miljoen euro.

De zonen hebben geweigerd de door de bank gevraagde persoonlijke borgstellingen af te geven omdat zij, volgens eigen zeggen, het geld niet hadden om in een eventueel geval de borgsom te betalen. Daardoor was de bank niet bereid een aanvullend krediet te verstrekken. Omdat het ook niet lukte bij een andere bank aanvullend krediet te krijgen, hebben de zonen zich na het inwinnen van juridisch advies genoodzaakt gezien zelf het faillissement van het bouwbedrijf aan te vragen.

Op de dag vóór het indienen van de faillissementsaanvraag, 28 februari 2013, is er contact geweest met de vaste accountant van Flynth om hem te informeren over de ontstane situatie. De accountant heeft daarop het bouwbedrijf nog diezelfde avond bezocht en onder meer geholpen heeft bij het opstellen van de notulen van de aandeelhoudersvergadering.

Op 1 maart 2013 is het eigen faillissement aangevraagd, waarna het bouwbedrijf op 5 maart 2013 in staat van faillissement is verklaard. Er zijn 85 personeelsleden ontslagen en inmiddels heeft de curator voor ongeveer € 800.000,00 kunnen liquideren.

Bij aanslagen van 6 augustus 2013 heeft de fiscus aan de zonen ieder een aanslag Schenkbelasting van € 442.038,00 opgelegd, kort gezegd omdat door het faillissement de onderneming is gestaakt binnen vijf jaar na de overdracht van de onderneming via schenking, waardoor niet langer aanspraak bestaat op de vrijstelling krachtens de BOR.

Met hulp van een fiscalist hebben de zonen de aanslagen uiteindelijk in het najaar van 2016 kunnen terugbrengen tot nihil, nadat zij de schenkingsakten van 10 december 2012 met terugwerkende kracht gerechtelijk hebben laten vernietigen in procedures tussen telkens de vader en de zoon.

Bij brief van 11 april 2016 hebben de vaders Flynth aansprakelijk gesteld, nadat de Belastingdienst aan hen het voornemen had kenbaar gemaakt een aanslag inkomstenbelasting op te leggen in verband met een zogenoemd “vervreemdingsvoordeel AB” vanwege de overdracht van het bouwbedrijf zonder dat de BPR toepasselijk was.

Vervolgens heeft Flynth dit opgepakt en de Belastingdienst weten te bewegen af te zien van zijn voornemen.

Bij brief van 22 november 2016 hebben de zonen Flynth aansprakelijk gesteld.