Rechtbank Gelderland, 14-09-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5007, C/05/340178/KG ZA 18-299
Rechtbank Gelderland, 14-09-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5007, C/05/340178/KG ZA 18-299
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Gelderland
- Datum uitspraak
- 14 september 2018
- Datum publicatie
- 22 november 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBGEL:2018:5007
- Zaaknummer
- C/05/340178/KG ZA 18-299
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. De op het Uniform Europees Aanbestedingsdocument geformuleerde uitsluitingsgrond ‘betrokken bij de voorbereiding’ kan in wezen niets anders betekenen dan dat de aanbestedende dienst door aankruising daarvan de grond als vermeld in artikel 2:87 lid 1 sub f Aw op de aanbestedingsprocedure van toepassing heeft willen verklaren
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/340178 / KG ZA 18-299
Vonnis in kort geding van 14 september 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam eiser] ,
gevestigd te Doesburg,
eiseres,
advocaat mr. E.W.J. van Dijk te Druten,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZEVENAAR,
gevestigd en zetelend te Zevenaar,
gedaagde,
advocaat mr. B.H.H.M. Ramakers te Arnhem,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeente, te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWS INFRA B.V.,
gevestigd te Vianen,
eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [naam eiser] , de gemeente en KWS Infra worden genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties 1 tot en met 8
- -
-
de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van KWS Infra
- -
-
de mondelinge behandeling van 31 augustus 2018
- -
-
de pleitnota van [naam eiser]
- -
-
de pleitnota van de gemeente
- -
-
de pleitnota van KWS Infra.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
De gemeente is voornemens om in een gedeelte van Giesbeek het riool te vervangen en de openbare ruimte opnieuw in te richten. In 2017 heeft de vennootschap KWS Infra B.V. OCE (hierna: KWS Infra OCE) een zogenaamd ‘Historisch vooronderzoek Giesbeek’ uitgevoerd naar de aanwezigheid van Conventionele Explosieven in het betreffende gedeelte van Giesbeek. In het naar aanleiding daarvan opgestelde rapport gedateerd 7 september 2017 staat onder meer het volgende vermeld:
‘(...)
1 Inleiding
Aanleiding
De aanleiding van het vooronderzoek zijn de voorgenomen civieltechnische werkzaamheden binnen het onderzoeksgebied te Giesbeek in de gemeente Zevenaar. Het is niet bekend of er rekening gehouden dient te worden met het aantreffen van conventionele explosieven (CE) uit de Tweede Wereldoorlog in dit gebied. Indien er CE aanwezig zijn in de bodem van het te onderzoeken gebied, dan bestaat de mogelijkheid op een ongecontroleerde detonatie van een of meerdere CE. (...)
5 Conclusie en advies
Conclusie
Op basis van de geraadpleegde bronnen, de beoordeling en evaluatie van de indicaties (en contra-indicaties) is vastgesteld dat binnen de grenzen van het onderzoeksgebied Giesbeek in de gemeente Zevenaar oorlogshandelingen hebben plaatsgevonden waarbij mogelijk CE zijn achtergebleven in de bodem. (...)
Advies
Op basis van de resultaten van dit vooronderzoek en de conclusies is het onderzoeksgebied Giesbeek in de gemeente Zevenaar gedeeltelijk verdacht verklaard op het aantreffen van CE in de bodem. (...)
Verdacht gebied
Voor de verdachte gebieden in onderzoeksgebied wordt geadviseerd om vervolgstappen te ondernemen in de explosievenopsporing voorafgaand aan de voorgenomen werkzaamheden.
(...)
2. Het opstellen van een Projectgebonden Risicoanalyse (PRA), waarbij dit vooronderzoek als basis zal dienen. De PRA heeft tot doel om te bepalen of het verdacht gebied door naoorlogse werkzaamheden of voor de uitvoer van de geplande werkzaamheden (nog) verdacht is. Beschikbare bodemkundige onderzoeken zullen worden gebruikt om de exacte maximale en minimale diepteligging van CE vast te stellen. Tevens wordt op basis van een analyse van de risico’s van CE voor de daadwerkelijke uitvoering van het project bepaald wat de meest geschikte detectietechniek is. Er zal met name worden vastgesteld waar en welke grondwerkzaamheden hebben plaatsgevonden binnen het onderzoeksgebied alsmede tot welke diepte de bodem geroerd is geweest. (...)’
KWS OCE heeft vervolgens opdracht van de gemeente gekregen om een tweede onderzoek uit te voeren naar de mogelijke aanwezigheid van explosieven in de bodem rondom een gemaal dat is gelegen net buiten het onderzoeksgebied van het eerste onderzoek.
De gemeente heeft vervolgens in juni 2018 de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure “Revitalisering Giesbeek” met besteknummer 17049 georganiseerd. De aanbestedingsleidraad die in dat verband is uitgebracht dateert van 11 juni 2018 en vermeldt onder meer het volgende:
‘(...)
Aanbestedingsdocumenten
De volgende aanbestedingsdocumenten zijn als bijlage toegevoegd bij de uitnodiging voor deze opdracht:
(...)
Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA);
(...)
Scope
De Gemeente Zevenaar gaat in een gedeelte van Giesbeek het riool vervangen en de openbare ruimte opnieuw inrichten. Het bestaande gemengde rioolstelsel wordt vervangen door een gescheiden stelsel. Daarnaast wordt momenteel een tweede rioolgemaal geplaatst (valt buiten de scope), waardoor het rioolstelsel ‘omgeklapt’ moet worden. (...)
(...)
Procedure
De aanbesteding vindt plaats volgens de Meervoudig onderhandse procedure conform hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (hierna te noemen ARW 2016).
(...)
Uitsluitingsgronden
De aanbesteder heeft de keuze gemaakt om bij het gebruik van de uitsluitingsgronden het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) voor aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten te gebruiken. Door middel van onderstaande tekst worden, voor zover naar dit Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) wordt verwezen, uitsluitingsgronden van toepassing op deze aanbestedingsprocedure.
Uitsluitingsgronden
De aanbesteder sluit iedere ondernemer waarop één of meer van de facultatieve uitsluitingsgronden, zoals aangekruist in Deel III van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), van toepassing zijn uit van deelneming aan de aanbestedingsprocedure of het verkrijgen van de opdracht.
(...)’
In het bestek 17049 is een uitwerking en nadere specificering van de uit te voeren werkzaamheden weergegeven. Bestekspost 102 heeft betrekking op voorbereidend onderzoek. In bestekspost 1024 is als onderdeel daarvan het benaderen van explosieven uitgewerkt, nader gespecificeerd in de posten 102410 tot en met 102480.
In het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) staan in Deel III facultatieve uitsluitingsgronden vermeld. Deel III C ziet op de gronden met betrekking tot insolventie, belangenconflicten of beroepsfouten. De aanbestedende dienst kan in het UEA aankruisen welke uitsluitingsgronden zij in dat kader van toepassing wenst te verklaren op de aanbestedingsprocedure. De gemeente heeft op het UEA ten aanzien van de onderhavige aanbestedingsprocedure onder andere de uitsluitingsgrond “betrokken bij de voorbereiding” aangekruist. Daarnaast staat de volgende vraag in het UEA vermeld:
‘Heeft de ondernemer of een met de ondernemer verbonden onderneming de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit geadviseerd of is de ondernemer of een met hem verbonden onderneming anderszins betrokken geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure?’
In de Nota van Inlichtingen staat onder meer het volgende vermeld:
‘(...)
Wijziging door opdrachtgever, blz. 9, bestekspost 1024,
De werkzaamheden worden uitgevoerd in na-oorlogs geroerde grond. Hierdoor is het niet noodzakelijk om nadere maatregelen te treffen aangaande Niet Gesprongen Explosieve (NGE).
Bestekspostnummer 102410 t/m 102480 zijn vervallen.
(...)’
Onder andere [naam eiser] en KWS Infra hebben tijdig op de opdracht ingeschreven. Bij brief van 12 juli 2018 heeft de gemeente onder meer het volgende aan [naam eiser] bericht:
‘(...)
Uw inschrijving is op de volgende wijze beoordeeld:
De beoordelingsprocedure is gestart met het vaststellen van de volledigheid en geldigheid van uw inschrijving, hierna hebben wij het plan van aanpak en de aangeboden prestatie beoordeeld en is uw fictieve korting berekend, vervolgens is aan de hand van uw inschrijvingssom de evaluatieprijs bepaald.
Hierbij hebben wij geconstateerd dat uw inschrijving niet de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft. (...)
Wij delen u hierbij mee dat wij het voornemen hebben de opdracht aan KWS Infra bv te gunnen.
(...)’
Uit de bijlage bij de brief volgt dat aan KWS Infra een evaluatieprijs van
€ 1.793.519,10 is toegekend en aan [naam eiser] een evaluatieprijs van € 1.866.387,50, waarmee [naam eiser] als tweede is geëindigd.
[naam eiser] heeft in reactie daarop aan de gemeente bericht het niet met de voorlopige gunning eens te zijn, omdat de voorlopig winnende partij KWS Infra volgens haar betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure en daarom van deelname aan de opdracht had moeten worden uitgesloten. De gemeente heeft hierop bij brief van 23 juli 2018 inhoudelijk gereageerd en is daarbij niet terug gekomen op haar voornemen tot gunning van de opdracht aan KWS Infra.