Rechtbank Gelderland, 28-11-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5725, NL18.3938
Rechtbank Gelderland, 28-11-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5725, NL18.3938
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Gelderland
- Datum uitspraak
- 28 november 2018
- Datum publicatie
- 21 januari 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBGEL:2018:5725
- Zaaknummer
- NL18.3938
Inhoudsindicatie
Aan vorderingen verbonden borgtocht met hypotheekrecht. Overdracht van gedeelte van de vorderingen. Gevolgen voor borgtocht met hypotheekrecht.
Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer: NL18.3938
Vonnis van 28 november 2018
in de zaak van
de vennootschap onder firma
[eiseres / verweerster op de tegenvordering] ,
gevestigd te Amstelhoek, eiseres van de vordering,
verweerster op de tegenvordering, hierna te noemen: [eiseres / verweerster op de tegenvordering],
advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle, tegen
MR. F.W. AARTSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van MARVADA B.V.,
wonende en kantoorhoudende te Harderrwijk, gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
hierna te noemen: de curator,
advocaat mr. E.J. Kuper te Harderwijk.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de procesinleiding
- -
-
het verweerschrift
- -
-
de tegenvordering
- -
-
het verweerschrift op de tegenvordering
- -
-
het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 10 september 2018.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Bij notariële akte van 17 augustus 2015 hebben Rabohypotheekbank N.V. en Coöperatieve Rabobank Randmeren U.A. (hierna: Rabobank) op grond van een eerder gesloten koopovereenkomst aan GPS Nunspeet Holding B.V. (hierna: GPS) overgedragen vorderingen op Marvada B.V. (hierna: Marvada), Marvada Technisch Beheer B.V. en
[naam 1]. (samen aangeduid als: Marvada c.s) met een totaalbedrag
van € 4.112.347,54.
Tot zekerheid voor de nakoming van de schulden van Marvada c.s. aan Rabobank is door de heer [naam 2] (enig aandeelhouder en bestuurder van Marvada, hierna: [naam 2]) een borgtocht tot een bedrag van € 500.000,00 afgegeven. Deze borgtocht was zeker gesteld met een recht van tweede hypotheek op het woonhuis van [naam 2].
Bij vonnis van 29 december 2015 is Marvada in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.
In een notariële akte van 2 september 2016 met de titel “cessie” - waarin GPS is aangeduid als cedent, [eiseres / verweerster op de tegenvordering] als koper/cessionaris en [naam 2] als debiteur (cessus) - is onder meer - voor zover van belang - vermeld:
“(...) In aanmerking nemende:
- -
-
dat G.P.S. blijkens een akte van cessie op zeventien augustus tweeduizend vijftien verleden (...) heeft overgenomen [van Rabobank] (...) vorderingen op de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid: Marvada B.V., Marvada Technisch Beheer B.V. en [naam 1]., hierna te noemen: de schuldenaren, inclusief de borgtocht afgegeven door de debiteur ten bedrage van vijfhonderd duizend euro (€ 500.000,00) tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen genoemde bank van de schuldenaren te vorderen heeft. Deze borgtocht is vastgelegd in een onderhandse borgtochtovereenkomst de dato achtentwintig augustus tweeduizend veertien (...);
- -
-
dat G.P.S. (...) de borgtocht heeft ingeroepen, waarbij voornoemde heer [naam 2] hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor de betaling van het bedrag van vijfhonderd duizend euro (€ 500.000,00) en gesommeerd is om voormeld bedrag binnen zeven dagen te voldoen aan G.P.S.;
- -
-
dat G.P.S. voormeld bedrag niet binnen voormelde termijn heeft ontvangen, waardoor
G.P.S. thans te vorderen heeft van de debiteur een bedrag ter grootte van
vijfhonderdduizend euro (€ 500.000,00);
- dat G.P.S. met koper een koopovereenkomst is aangegaan waarbij G.P.S. heeft verkocht aan koper:
voormelde rechten die voorvloeien uit voormelde borgtochtovereenkomst de dato achtentwintig augustus tweeduizend veertien;
- -
-
dat G.P.S. voormelde rechten derhalve wenst over te dragen aan koper, die bereid is deze cessie te aanvaarden;
- -
-
dat de debiteur, tot zekerheid voor de nakoming van zijn schuld, een tweede hypotheek en pandrecht heeft verleend op:
het woonhuis (...).
De verschenen personen, handelend als gemeld, verklaarden dat partijen het navolgende zijn overeengekomen:
1. G.P.S. draagt bij deze de rechten voortvloeiende uit voormelde borgtochtovereenkomst over aan koper, welke overdracht koper bij deze aanvaardt.
(...)
3. De hiervoor voor voornoemde borgtocht gegeven hypotheek- en pandrechten en alle overige aan voornoemde borgtocht verbonden nevenrechten (...) gaan bij deze van rechtswege over op koper. Voor zover dat niet zo mocht zijn, draagt G.P.S. deze zekerheden en nevenrechten bij deze over aan koper.”
Op 14 oktober 2016 heeft de curator conservatoir beslag doen leggen op de woning
van [naam 2].
Medio mei 2017 heeft [naam 2] zijn woning verkocht aan een derde.
In een notariële akte van rectificatie van 31 mei 2017 hebben GPS, [eiseres / verweerster op de tegenvordering] en [naam 2] over de akte van cessie van 2 september 2016 onder meer het volgende vastgelegd:
“ (...) dat verzuimd is om expliciet in voormelde akte van cessie op te nemen de partijbedoeling, die partijen wel degelijk hadden, namelijk de overdracht van een gedeelte van de restant-vordering van G.P.S. op de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Marvada B.V., zijnde dit gedeelte groot vijfhonderd duizend euro
(€ 500.000,00) aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering], met de daarmee verbonden nevenrechten van borgstelling en
tweede hypotheek (...).
De verschenen personen (...) verklaarden dat partijen deze onduidelijkheid in voormelde akte van cessie (...) willen wegnemen conform hun bedoeling op twee september tweeduizend zestien en bevestigen alzo dat zij met voormelde akte van cessie beoogden om voormeld gedeelte van genoemde restant-vordering van G.P.S. op Marvada B.V. met de daaraan verbonden nevenrechten over te dragen aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering], deze cessie ook als zodanig begrepen en geaccepteerd hebbende, en voor zover nodig, bij deze bekrachtigen.”
De woning van [naam 2] is op 7 juni 2017 aan de koper geleverd. Na aflossing van de vordering van de eerste hypotheekhouder resteert een bedrag van € 261.982,82.
Bij vonnis van 30 augustus 2017 van de rechtbank Gelderland is [naam 2] veroordeeld om aan de curator te voldoen een bedrag van € 1.191.436,00 exclusief rente en kosten, zulks vanwege het niet terugbetalen van een lening aan Marvada.
Het na de aflossing van de eerste hypotheekhouder resterende bedrag van de opbrengst van de woning is op grond van een tussen [eiseres / verweerster op de tegenvordering] en de curator gesloten depotovereenkomst, ondertekend op 31 mei 2017, in depot geplaatst bij een notaris. In de depotovereenkomst is bepaald dat [eiseres / verweerster op de tegenvordering] en de curator een voorwaardelijke vordering op de notaris verkrijgen, welke vordering onvoorwaardelijk wordt en door de notaris slechts mag worden uitbetaald aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] en/of de curator indien hij van [eiseres / verweerster op de tegenvordering] en de curator schriftelijk een gelijkluidende opdracht ontvangt hoe het depotbedrag moet worden uitbetaald of indien een bevoegde gerechtelijke instantie bij in kracht van gewijsde gegaan of een bij voorbaat uitvoerbare beschikking of vonnis heeft besloten hoe het depotbedrag kan worden uitgekeerd. Het conservatoir beslag is opgeheven.
3 De vorderingen van [eiseres / verweerster op de tegenvordering]
vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
- de curator beveelt om notaris mr. A.H.G. Wilod Versprille te Veenendaal binnen één week na het te wijzen vonnis te gelasten het depot ter grootte van € 261.986,82, verminderd met
€ 300,00 exclusief BTW per jaar ter zake van door de notaris in te houden administratiekosten, ter beschikking te stellen aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering], op straffe van een dwangsom van
€ 20.000,00 per dag voor het geval de curator in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen,
- -
-
bepaalt dat het door de rechtbank te wijzen vonnis heeft te gelden als opdracht aan de notaris tot uitbetaling van het depot aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering],
- -
-
de curator veroordeelt tot betaling aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] van de wettelijke rente over een bedrag van
€ 261.986,82 vanaf 7 juni 2017 tot de dag der vrijgave van het depot,
- -
-
de curator veroordeelt tot betaling aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] van de administratiekosten welke de notaris op grond van de depotovereenkomst mag inhouden op het depot,
- -
-
de curator veroordeelt in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de nakosten ad
€ 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening, alsmede met de wettelijke rente
over dit alles vanaf de vijftiende dag na vonniswijzing.
[eiseres / verweerster op de tegenvordering] legt aan deze vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.
De opbrengst uit de verkoop van de woning komt aan haar als tweede hypotheekhouder toe tot het beloop van haar vordering. De cessie tussen GPS en [eiseres / verweerster op de tegenvordering] heeft - gelet op de inhoud van de akte van cessie en de verklaring hierover van GPS - evident betrekking op de vordering die Rabobank had op Marvada, met bijbehorende nevenrechten. Uit de akte van cessie blijkt dat bij GPS en [eiseres / verweerster op de tegenvordering] de bedoeling heeft voorgestaan om de gehele aanspraak uit de borgstelling - met daaraan verbonden een tweede hypotheekrecht - aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] over te dragen. Een en ander is ten overvloede in de akte van 31 mei 2017 verduidelijkt en bekrachtigd, dus is er alsnog geleverd. GPS heeft de uitdrukkelijke bedoeling gehad om de borgstelling en de tweede hypotheek als zekerheden voor het gehele bedrag van de gecedeerde vordering ad € 500.000,00 mee over te dragen aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering]. Zij heeft uitdrukkelijk aangegeven dat zij van haar nog resterende gedeelte van de vordering op Marvada niets meer wil uitwinnen op de zekerheid, om nog eens te bevestigen dat het bedrag waarvoor de zekerheid dekking biedt toekomt aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering]. Artikel 6:142 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is regelend recht tussen cedent en cessionaris. Zij mogen bij het cederen van een gedeelte van een vordering overeenkomen dat het nevenrecht van borgstelling met hypotheek dat voor het geheel geldt, voor het geheel overgaat.
De weigering van de curator tot afgifte van het depot aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] is ook onrechtmatig omdat, indien ervan uitgegaan wordt dat het nevenrecht pro rata is blijven rusten bij GPS, de opbrengst van de verkoop van de woning mede aan GPS als medehypotheekhouder uitgekeerd had moeten worden.
Op grond van de depotovereenkomst is de notaris bevoegd € 300,00 exclusief BTW per jaar in te houden in verband met administratiekosten. Deze kosten komen voor rekening van de curator.
De curator concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiseres / verweerster op de tegenvordering] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen, met haar veroordeling in de kosten van de procedure, met de bepaling dat zij de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn, indien zij niet binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis zal hebben betaald, vermeerderd met de nakosten van
€ 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening.
De curator voert ten verwere het navolgende aan.
[eiseres / verweerster op de tegenvordering] had ten tijde van de notariële levering geen vordering op Marvada. Er is geen sprake van een rechtsgeldige overdracht door GPS van haar vordering op Marvada aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering]. Een dergelijke overdracht is niet tussen GPS en [eiseres / verweerster op de tegenvordering] overeengekomen.
Er is sprake van een nietige overdracht op grond van de artikelen 3:83 lid 1 BW juncto 3:40 lid 2 BW. Afhankelijke rechten zoals een borgtocht kunnen niet worden overgedragen los van het recht waaraan zij verbonden zijn. Bovendien kan de borgtocht, die kwalificeert als een overeenkomst, niet worden overgedragen door een akte van cessie.
De akte van rectificatie heeft de omissie in de notariële akte van 2 september 2016 niet hersteld. In de akte van rectificatie wordt verwezen naar een borgtochtovereenkomst tussen
Rabobank en GPS, maar een dergelijke overeenkomst bestaat niet. Het enkel opnemen van de gestelde partijbedoeling in de akte van rectificatie brengt niet met zich dat daarmee (een deel van) de vordering van GPS op Marvada wordt overgedragen aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering]; daartoe is vereist dat in de akte met zoveel woorden wordt opgenomen: “hierbij draagt GPS aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] over en levert zij (...)”. Bovendien spreekt deze akte enkel over de vordering op Marvada. Reparatie is niet meer mogelijk omdat de woning op 7 juni 2017 aan de koper is geleverd en de daarop ingeschreven hypotheekrechten per die datum zijn doorgehaald.
Gesteld noch gebleken is dat vóór de levering van de woning van de cessie mededeling is gedaan aan Marvada.
Subsidiair geldt dat het niet mogelijk is om bij gedeeltelijke overdracht van een met borgtocht gesecureerde vordering overeen te komen dat de borgtocht slechts voor een deel van de gesplitste vordering geldt. De borgtocht geldt als zekerheid voor de gehele restantvordering op Marvada c.s. In de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:142 BW is gesteld dat bij overdracht van een gedeelte van een vordering ook het daaraan verbonden zekerheidsrecht gedeeltelijk op de nieuwe schuldeiser overgaat. Dit betekent dat [eiseres / verweerster op de tegenvordering] [naam 2] onder de borgtocht hoogstens naar rato zou kunnen aanspreken voor een bedrag van € 32.000,00 (€ 500.000,00 : € 4.100.000,00 x € 261.986,82). Het restantbedrag komt dus toe aan de curator. De eerste beslaglegger heeft zijn beslag vrijwillig opgeheven.
Meer subsidiair wordt betwist dat een overeenkomst met een dergelijk inhoud is gesloten tussen GPS en [eiseres / verweerster op de tegenvordering]. De curator leest in de brief van GPS van 7 december 2017 dat [eiseres / verweerster op de tegenvordering] slechts naar rato van de door haar verkregen vordering de borgtocht mag uitwinnen. Een veroordeling op straffe van een dwangsom is niet nodig, omdat de notaris bij een toewijzend, uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis op grond van de depotovereenkomst gerechtigd is het depot aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] uit te keren.