Rechtbank Gelderland, 21-11-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5736, c/05/345050 KG ZA 18-475
Rechtbank Gelderland, 21-11-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5736, c/05/345050 KG ZA 18-475
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Gelderland
- Datum uitspraak
- 21 november 2018
- Datum publicatie
- 23 januari 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBGEL:2018:5736
- Zaaknummer
- c/05/345050 KG ZA 18-475
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Uitleg van overeenkomsten. Geen verplichting voor gemeente de opdracht meervoudig onderhands aan te besteden. Geen strijd met artikel 1.5. Aanbestedingswet.
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/345050 / KG ZA 18-475
Vonnis in kort geding van 21 november 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRO DUN EDERVEEN PROJECTONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Ede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWBEDRIJF VAN REE B.V.,
gevestigd te Ede,
eiseressen,
advocaat mr. T.J. van Veen te Ede,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EDE,
gevestigd te Ede,
gedaagde,
advocaten mrs. J. Molenaar en T. van Wijk te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Dro Dun en de gemeente worden genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties 1 tot en met 9
- -
-
de nagezonden productie 10 van Dro Dun
- -
-
de nagezonden productie 11 van Dro Dun
- -
-
de conclusie van antwoord met producties A tot en met P van de gemeente
- -
-
de mondelinge behandeling van 13 november 2018
- -
-
de pleitnota van Dro Dun
- -
-
de pleitnota van de gemeente.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Dro Dun is een projectontwikkelingsmaatschappij die zich met name bezig houdt met (bouw)activiteiten in en rondom Ederveen, gemeente Ede. Van Ree is een bouwbedrijf. Dro Dun en Van Ree zijn zustermaatschappijen. De directeur van deze ondernemingen is de [directeur] (hierna: [directeur] ).
Op enig moment heeft Dro Dun plannen ontwikkeld voor een nieuwbouwproject aan de zuidwestzijde van Ederveen. Vanaf 2012 werken Dro Dun en de gemeente samen om deze nieuwbouw te realiseren. Op verzoek van Dro Dun heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Ede het memo ‘Nieuwbouwplan Ederveen d.d.
20 juni 2013’ opgesteld, waaraan het College op 23 juli 2013 onder voorbehoud haar principemedewerking heeft toegezegd.
Dro Dun heeft vervolgens een stedenbouwkundig plan opgesteld. Dit plan is door de gemeente goedgekeurd en heeft als basis gediend voor het (inmiddels onherroepelijke) Bestemmingsplan Ederveen Munnikebeek. Het stedenbouwkundig plan voorziet in de ontwikkeling en realisatie van circa 68 nieuwbouwwoningen, danwel de ontwikkeling en realisatie van 58 nieuwbouwwoningen en de uitbreiding van de school in Ederveen. Deze school zou dan worden gebouwd op het terrein waar op dat moment nog de tennisvereniging van Ederveen was gehuisvest.
Omtrent dit een en ander heeft tussen de partijen overleg en correspondentie plaatsgevonden. Per e-mail van 27 januari 2014 deed Dro Dun een voorstel aan de gemeente voor aankoop en doorverkoop van het tennisterrein aan de gemeente. Voor zover hier van belang staat daarin:
‘(...)
Dro Dun Ederveen projectontwikkeling BV verkoopt de oude locatie van de tennisvereniging aan de gemeente Ede. De bouwrechten op dit perceel blijven bij bouwbedrijf van Ree BV, m.a.w. bouwbedrijf van Ree BV bouwt de nieuwe school op deze locatie in bouwteam.
(...)’
Naar aanleiding van deze e-mail heeft op 31 januari 2014 een bespreking tussen de partijen plaatsgevonden. In het verslag daarvan staat voor zover hier van belang:
‘(...)
Overige zaken
[directeur] geeft aan dat het voorstel onder punt 5 in het emailbericht van 27 januari 2013, inzake het voorbehoud van Van Ree BV om de school te bouwen indien dit aan de orde is, niet acceptabel is. Hiervoor gelden de normale aanbestedingsprocedures.
(...)’
[directeur] heeft vervolgens namens Dro Dun op 29 april 2015 het terrein van de tennisvereniging van Ederveen gekocht.
Op 27 mei 2015 is tussen Dro Dun en de gemeente de zogenaamde ‘Grondexploitatieovereenkomst Munnikebeek te Ederveen’ (hierna: de grondexploitatieovereenkomst) tot stand gekomen. In deze overeenkomst staat onder meer het volgende vermeld:
‘(...)
Nemen het volgende in aanmerking:
(...)
f. Tot 1 januari 2018 wordt door de Gemeente onderzocht of er daadwerkelijk een uitbreiding van de school gewenst is en verkrijgt de Gemeente in verband daarmee een koopoptie op de huidige tennislocatie;
g. Als de gemeenteraad tot uitbreiding van de school besluit en budget beschikbaar heeft gesteld, wordt de koopoptie binnen 3 maanden geëffectueerd in een eigendomsoverdracht;
h. Mocht er gekozen worden voor de uitbreiding van de school, dan zal de Gemeente conform de dan geldende wet/regelgeving en het gemeentelijke inkoopbeleid een aanbestedingsprocedure doorlopen;
i. Gelet op de positie van de Marktpartij zal de Gemeente de Marktpartij (Dro Dun; vzr) uitnodigen om mee te doen aan de aanbesteding voor de uitbreiding van de school;
(...)
Artikel 1.2 Afspraken/hoofdlijn
(...)
i. Indien wordt besloten om de aangrenzende schoollocatie uit te breiden, dan worden er 58 woningen gebouwd en zal de Gemeente de voor de uitbreiding van de school benodigde gronden in bouwrijpe staat kopen van de Marktpartij en zelf (doen) zorgdragen voor de opstalontwikkeling. De Gemeente zal de bouw van de school aanbesteden conform de dan geldende wet/regelgeving en het gemeentelijk inkoopbeleid. Gelet op de koopoptie in deze overeenkomst zal de Gemeente de Marktpartij uitnodigen om mee te doen aan de aanbesteding.
(...)’
In de loop van 2015 heeft de gemeente de keuze gemaakt voor de bouw van 58 nieuwbouwwoningen en de uitbreiding van de school in Ederveen. Tussen Dro Dun en de gemeente is in dat verband op 13 januari 2016 een koopovereenkomst met betrekking tot het voormalige tennisterrein gesloten met het oog op de ontwikkeling van een nieuw schoolgebouw op deze plaats. In de considerans van de koopovereenkomst staat onder meer het volgende vermeld:
‘In overweging nemende:
(...)
k) De opdracht voor de bouw van de school moet op basis van het gemeentelijk inkoopbeleid meervoudig onderhands worden aanbesteed. De aanbestedingsplicht wordt door de Gemeente doorgelegd aan de [school] . DroDun en/of de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouwbedrijf Van Ree B.V. (hierna: Van Ree) wordt ook uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor de uitvoering van de bouwwerkzaamheden.
(...)’
Dro Dun heeft in 2017 in totaal 58 nieuwbouwwoningen in Ederveen gerealiseerd. Ten aanzien van de realisatie van het schoolgebouw op het voormalige tennisterrein heeft de gemeente op 1 oktober 2018 op TenderNed het project ‘Nieuwbouw [school] , [school 2] en gymzaal te Ederveen’ gepubliceerd. In een e-mailbericht van deze zelfde datum heeft [werknemer A Kleissen B.V.] , werkzaam bij Kleissen B.V., Dro Dun uitgenodigd voor de aanbestedingsprocedure. Het betreft een Europese openbare aanbesteding, waarop tot uiterlijk
29 oktober 2018 kon worden ingeschreven. Het project is onderverdeeld in een bouwkundig perceel, waarin zal worden gewerkt met een bouwteam, en een installatie perceel. De uitvoering daarvan zal gefaseerd plaatsvinden.
Dro Dun heeft in reactie op de uitnodiging schriftelijk aan de gemeente kenbaar gemaakt dat zij het niet eens is met de gang van zaken en dat de gemeente volgens haar niet aan haar contractuele verplichtingen uit de grondexploitatieovereenkomst en koopovereenkomst jegens Dro Dun heeft voldaan door het in de markt zetten van een Europese openbare aanbesteding in plaats van een meervoudige onderhandse aanbesteding. Vervolgens heeft Dro Dun wel tijdig op de opdracht ingeschreven. De gemeente heeft in reactie op de brieven aan Dro Dun bericht dat zij van mening is aan al haar verplichtingen jegens Dro Dun te hebben voldaan en dat zij de ingezette aanbestedingsprocedure ongewijzigd zal voortzetten.
Op 29 oktober 2018 is namens de gemeente een bericht op TenderNed geplaatst. Dit bericht luidt als volgt:
‘Op 29-10-2018 13.56 hebben [persoon Z] en [persoon X] de kluis met aanmeldingen voor de aanbesteding Nieuwbouw Scholen en Gymzaal te Ederveen – Bouwteam opdracht uitvoerende partijen van de aanbestedende dienst Gemeente Ede geopend. (...)
De aanbestedende dienst heeft aangegeven het aantal ondernemingen te willen beperken tot 5. De aanbestedende dienst zal daarom later de ondernemingen die geselecteerd worden uitnodigen om zich in te schrijven. (...)’
3 Het geschil
Dro Dun vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I de gemeente te bevelen met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis de lopende aanbestedingsprocedure ten behoeve van het project Nieuwbouw [school] , [school 2] en gymzaal Ederveen, gemeente Ede, te staken onder mededeling daarvan aan alle partijen die zich hebben ingeschreven en mededeling op de betreffende pagina’s van TenderNed, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat de gemeente hieraan niet zal voldoen;
II de gemeente te bevelen om, zo spoedig mogelijk na betekening van dit vonnis, een nieuwe aanbestedingsprocedure te entameren, waarbij Dro Dun in de gelegenheid zal worden gesteld om op basis van het in deze aanbestedingsprocedure op te nemen bestek en tekeningen een offerte uit te brengen voor de uitvoering van de bouwwerkzaamheden van de [school] in Ederveen, gemeente Ede;
III de gemeente te veroordelen in de proceskosten.
De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.