Rechtbank Gelderland, 12-07-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3391, C/05/352903 / KG ZA 19-170
Rechtbank Gelderland, 12-07-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3391, C/05/352903 / KG ZA 19-170
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Gelderland
- Datum uitspraak
- 12 juli 2019
- Datum publicatie
- 29 juli 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBGEL:2019:3391
- Zaaknummer
- C/05/352903 / KG ZA 19-170
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Terugkijkregeling 2.87 lid 2 onder d Aw. Beroep op arrest Vossloh Laeis faalt. Ook geen sprake van vast patroon van gedragingen. Wel aannemelijk dat beoordelingscommissie onjuiste voorstelling van zaken had, beoordeling opnieuw.
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/352903 / KG ZA 19-170
Vonnis in kort geding van 12 juli 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAXICENTRALE WITTEVEEN B.V.,
gevestigd te Lemmer,
eiseres,
advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE APELDOORN,
zetelend te Apeldoorn,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DEVENTER,
zetelend te Deventer,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZUTPHEN,
zetelend te Zutphen,
gedaagden,
advocaten mrs. M.J. Mutsaers en H.S. Huber te Zwolle,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeenten, te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WILLEMSEN-DE KONING GROEP B.V.,
statutair gevestigd te Rotterdam,
eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,
advocaten mrs. E.J.M. Brenders en J.M.E. Yilmaz te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Witteveen, de gemeenten en Willemsen-de Koning Groep worden genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties 1 tot en met 9
- -
-
de akte houdende wijziging van eis van Witteveen
- -
-
de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van Willemsen-de Koning Groep
- -
-
de producties 1 tot en met 3 van Willemsen-de Koning Groep
- -
-
de mondelinge behandeling van 9 juli 2019
- -
-
de pleitnota van Witteveen
- -
-
de pleitnota van de gemeenten
- -
-
de pleitnota van Willemsen-de Koning Groep.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
De gemeenten hebben op 31 januari 2019 de Europese openbare aanbesteding ‘Routegebonden vervoer Deventer, Apeldoorn en Zutphen’ bekend gemaakt. Voorwerp van de aanbesteding is de uitvoering van leerlingenvervoer, jeugdvervoer en Wmo-dagbestedingsvervoer in opdracht van de gemeenten. In de Aanbestedingsleidraad staat onder meer het volgende vermeld:
‘(...)
4. GUNNING
Criteria gunning
Per perceel wordt gegund aan de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding (beste PKV).
(...)
G1: Communicatie
Binnen het routegebonden vervoer is communicatie erg belangrijk. De opdrachtgever hecht grote waarde aan een soepele communicatie, korte en duidelijke communicatielijnen, borging en vastlegging van de communicatie en een snel en adequaat handelen bij incidenten, klachten, mutaties en nieuwe (spoed)aanmeldingen door de inschrijver. In het Programma van Eisen is hier ook uitgebreid aandacht voor en worden er verschillende eisen gesteld.
Binnen dit gunningscriterium dient de inschrijver een beschrijving te geven van de wijze van communicatie met de verschillende doelgroepen plaatsvindt. Dit gunningscriterium bestaat uit drie subgunningscriteria:
G1-1 Communicatie met de reizigers en betrokken gezinsleden/mantelzorgers
G1-2 Communicatie met de opdrachtgever en de wijze van invulling van het partnership met de opdrachtgever
G1-3 Communicatie met de bestemmingslocaties in het vervoer (scholen en zorglocaties).
(...)
(...)
G2: Werkgeverschap
(...)
G3: Duurzaamheid
(...)
G3-2: Overige duurzaamheid
(...)
Beoordeling kwaliteitscriteria
Voor de beoordeling van de criteria G1-1, G1-2, G1-3, G2 en G3-2 wordt een beoordelingsteam samengesteld. Dit beoordelingsteam bestaat uit vertegenwoordigers van de deelnemende gemeenten. Dit beoordelingsteam beoordeelt de ontvangen beschrijvingen. Binnen het beoordelingsteam wordt per (sub)gunningscriterium per inschrijver een gezamenlijk oordeel vastgesteld. In de voorgaande paragrafen is per (sub)gunningscriterium de tabel met de te behalen scores beschreven en de aanvullende voorwaarden met betrekking tot het minimaal te behalen oordeel.
(...)’
In het bijbehorende Programma van Eisen is onder meer het volgende bepaald:
‘(...)
Percelen
De opdracht bestaat uit acht percelen, te weten:
(...)
2. Apeldoorn 2
Vervoer van leerlingen woonachtig in de gemeente Apeldoorn en jeugdigen op grond van het woonplaatsbeginsel over lange afstand zijnde alle overige bestemmingen (niet vallend onder perceel Apeldoorn 1).
(...)’
Geïnteresseerde partijen konden inschrijven op één of meer percelen. Witteveen en in ieder geval ook Willemsen-de Koning Groep hebben tijdig op onder meer perceel Apeldoorn 2 ingeschreven.
Willemsen-de Koning Groep heeft in haar inschrijving in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) op de vragen “Heeft de ondernemer zich schuldig gemaakt aan ernstige beroepsfouten?” en “Is het de ondernemer overkomen dat een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een aanbestedende entiteit of een eerdere concessieovereenkomst heeft geleid tot voortijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties?” geantwoord met “nee”.
Willemsen-de Koning B.V. heeft eerder naar aanleiding van een Europese openbare aanbesteding op 14 augustus 2012 vier vervoersovereenkomsten met de provincie Gelderland (hierna: de provincie) gesloten ten behoeve van het taxivervoer op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en openbaar vervoer in de provincie. Nadat bij de uitvoering van die opdracht bleek dat de in de praktijk gerealiseerde vervoersvolumes sterk achterbleven bij de door de provincie in oktober 2012 opgegeven volumes, heeft Willemsen-de Koning B.V. eind 2013 in een bodemprocedure bij deze rechtbank schadevergoeding van de provincie gevorderd vanwege die afwijkende vervoersvolumes en terugbetaling/opheffing van opgelegde boetes. Deze vorderingen zijn bij vonnis van
17 december 2014 zijn afgewezen. Vervolgens heeft Willemsen-de Koning B.V. de provincie bericht dat zij het vervoer onder de vervoersovereenkomsten onmogelijk kon voortzetten, waarna Willemsen-de Koning B.V. daartoe in een door de provincie aanhangig gemaakt kort geding bij deze rechtbank op 11 februari 2015 alsnog is veroordeeld. Op
13 februari 2015 is vervolgens het faillissement uitgesproken van de vennootschappen die belast waren met de uitvoering van de vervoersovereenkomsten. De provincie heeft diezelfde dag de vervoersovereenkomsten ontbonden.
Vervolgens is de provincie bij deze rechtbank een bodemprocedure gestart, waarin zij schadevergoeding en terugbetaling van betaalde voorschoten heeft gevorderd. De rechtbank heeft bij vonnis van 3 augustus 2016 geoordeeld dat (onder andere) Willemsen-de Koning B.V. door beëindiging van het vervoer tekortgeschoten is in de nakoming van de vervoersovereenkomsten en de vorderingen van de provincie toegewezen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) heeft dit vonnis bij arrest van 12 september 2017 (op voornoemd punt) bekrachtigd.
Bij brief van 10 april 2019 hebben de gemeenten de voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers bekend gemaakt. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:
‘(...)
Inmiddels zijn de ontvangen aanbiedingen grondig bestudeerd. Hierbij bleek dat uw bedrijf op de geoffreerde percelen niet de aanbieding met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft gedaan. (...)
Apeldoorn 2
Uit de beoordeling is gebleken dat Willemsen-de Koning Groep B.V. de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft gedaan en dat uw bedrijf in aanmerking komt voor de reservebankovereenkomst.
(...)
Kwaliteitsbeoordeling
(...)
G1-2 en G1-3 zijn als voldoende beoordeeld. Ook binnen deze subgunningscriteria zijn veel aspecten beschreven. Binnen G1-2 wordt een concrete beschrijving van de wijze van invulling van partnership gemist. De beschrijving bij G1-3 is algemeen. De meetbaarheid van de kpi’s staat niet helder beschreven en daarnaast is het bezoeken van alleen de grotere locaties als minpunt beoordeeld. Dit heeft geleid tot het oordeel voldoende op beide onderdelen.
(...)’
Naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing heeft tussen partijen op
29 april 2019 een gesprek plaatsgevonden tussen (de directeur en projectleider van) Witteveen en (in ieder geval) de leden van de beoordelingscommissie namens de gemeenten. Namens Witteveen is een bandopname van dit gesprek gemaakt zonder dat de overige aanwezigen daarvan op de hoogte waren. Enkele citaten van hetgeen toen namens de gemeenten is gezegd uit het daarvan gemaakte gespreksverslag luiden als volgt:
‘(...)
Het is meer ontzorgen van de opdrachtgever. Ja zo moeten we dat dan maar eigenlijk dat zien. Je legt ze op den uur allemaal naast elkaar van goh eigenlijk iedereen heeft gewoon dit niveau en dan ga je kijken van waar verschilt m dat nou in. (...)
Ja, het is wel echt een dingetje wat echt naar voren kwam. Maar dat het als een soort van min wordt gezien is in vergelijking ook met wat die anderen daar gedaan hebben.
(...)’
In een daarop volgend e-mailbericht van diezelfde middag namens de gemeenten aan Witteveen staat onder meer het volgende vermeld:
‘(...)
Met betrekking tot de ritplanningsindicatoren blijkt dat Willemsen-de Koning op de percelen Apeldoorn 1 en Apeldoorn 2 op weekbasis meer ritten heeft genoteerd dan jullie. Ook het totaal aan beladen reistijd op weekbasis ligt bij Willemsen-de Koning hoger dan bij jullie. Zoals al aangegeven worden deze indicatoren niet meegenomen in het beoordelingsproces (is ook geen gunningscriterium), maar dienen ter informatie van de gemeenten. Op basis van deze gegevens (en in vergelijking met alle andere inschrijvingen op deze percelen) is niet de conclusie te trekken dat er geen rekening is gehouden met de eisen uit het Programma van Eisen.
(...)’
Witteveen heeft aan de gemeenten kenbaar gemaakt zich niet met de uitkomst van de voorlopige gunningsbeslissing te kunnen verenigen. De gemeenten hebben de voorlopige gunningsbeslissing in reactie daarop niet gewijzigd. Inmiddels zijn alle percelen behalve perceel Apeldoorn 2 definitief gegund.
3 Het geschil
in de hoofdzaak
Witteveen vordert - na wijziging van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I de gemeenten, althans de gemeente Apeldoorn, te verbieden de opdracht dan wel de reservebankovereenkomst voor perceel Apeldoorn 2 onder deze aanbesteding aan Willemsen-de Koning Groep te gunnen;
II de gemeenten, althans de gemeente Apeldoorn, te gebieden de opdracht voor perceel Apeldoorn 2 - voor zover zij deze opdracht nog wensen c.q. wenst te gunnen aan een marktpartij - aan Witteveen te gunnen;
Subsidiair
III de gemeenten, althans de gemeente Apeldoorn, te gebieden de voorgenomen gunning van de opdracht voor perceel Apeldoorn 2 aan Willemsen-de Koning Groep in te trekken;
IV de gemeenten, althans de gemeente Apeldoorn, te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen, althans van de inschrijving van Witteveen op perceel Apeldoorn 2 op de kwalitatieve gunningscriteria G1 tot en met G3;
V te bevelen dat deze herbeoordeling dient plaats te vinden door een nieuw samen te stellen onafhankelijke en deskundige beoordelingscommissie die de herbeoordeling zal moeten uitvoeren conform het bepaalde in de aanbestedingsstukken en de aanwijzingen in uw vonnis; en
VI de gemeenten, althans de gemeente Apeldoorn, te gebieden om, met inachtneming van de uitkomst van de onder IV en V bedoelde herbeoordeling, een nieuw gunningsvoornemen voor perceel Apeldoorn 2 bekend te maken;
Meer subsidiair
VII iedere (andere) voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht en recht doet aan de in de dagvaarding beschreven belangen van Witteveen tegemoet te komen;
Primair en subsidiair
VII de gemeenten te veroordelen in de proceskosten;
VIII één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dagdeel dat de gemeenten in gebreke blijven bij de naleving van dit vonnis.
De gemeenten voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
in het incident tot tussenkomst, althans voeging
Willemsen-de Koning Groep vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, toe te staan dat zij in het kort geding wordt toegelaten als tussenkomende partij, dan wel subsidiair in het geding wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van de gemeenten, met veroordeling van Witteveen in de kosten van het incident, te vermeerderen met wettelijke rente. Als tussenkomende partij vordert Willemsen-de Koning Groep:
I Witteveen niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Witteveen af te wijzen;
II de gemeenten te gebieden de aanbestede opdracht - voor zover de gemeenten deze nog wensen te vergeven - overeenkomstig de gunningsbeslissing van 11 april 2019 definitief te gunnen aan Willemsen-de Koning Groep en over te gaan tot het sluiten van de overeenkomsten met Willemsen-de Koning Groep ter zake van de aanbestede opdracht;
III Witteveen te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.