Rechtbank Gelderland, 31-10-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5858, C/05/357087 / KG ZA 19-336
Rechtbank Gelderland, 31-10-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5858, C/05/357087 / KG ZA 19-336
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Gelderland
- Datum uitspraak
- 31 oktober 2019
- Datum publicatie
- 16 januari 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBGEL:2019:5858
- Zaaknummer
- C/05/357087 / KG ZA 19-336
Inhoudsindicatie
Aanbestedingsrecht. Artikel 4.15 Aw van toepassing op meervoudig onderhandse aanbesteding. Vordering tot beëindiging/verhindering van een concessieovereenkomst is niet ingediend binnen de daarvoor in artikel 4.15 lid 2 sub b Aw gestelde termijn.
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/357087 / KG ZA 19-336
Vonnis in kort geding van 31 oktober 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CLEAR CHANNEL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
eiseres,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelende te Nijmegen,
advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GRIPP B.V.,
statutair gevestigd te Bergschenhoek en kantoorhoudende te Leiderdorp,
gedaagden,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Den Haag.
Partijen zullen hierna Clear Channel, de gemeente en Gripp worden genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties 1 tot en met 20 van 31 juli 2019,
- -
-
een brief met producties 1 tot en met 6 van 11 oktober 2019 namens de gemeente,
- -
-
een brief met producties 7 tot en met 10 van 15 oktober 2019 namens de gemeente,
- -
-
een brief van 16 oktober 2019 namens Gripp,
- -
-
de mondelinge behandeling, gehouden op 17 oktober 2019,
- -
-
de pleitnota namens Clear Channel,
- -
-
de pleitnota namens de gemeente,
- -
-
de pleitnota namens Gripp.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Clear Channel is bij brief van 25 september 2018 door de gemeente uitgenodigd om mee te doen aan een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure (hierna: de aanbestedingsprocedure) voor het beheer, onderhoud en schadeherstel van Abri’s, Windschermen en Kiosken en de concessieverlening voor het exploiteren van reclame in/op de Abri’s (hierna: de opdracht). De aanbestedingsprocedure werd volledig digitaal via Negometrix uitgevoerd. Alle eisen en informatie voor de aanbestedingsprocedure zijn beschreven in de offerteaanvraag in Negometrix. In de offerteaanvraag staat, voor zover voor de onderhavige procedure van belang, het volgende:
“(...)
Omschrijving van de opdracht
Schrijft u zich in en gunnen wij de Opdracht aan u? Dan sluit u een Concessieovereenkomst met de Gemeente Nijmegen.
De Concessieovereenkomst wordt gesloten voor het beheer, onderhoud en schadeherstel van Abri’s, Windschermen en Kiosken (zie bijlage voor een impressie) en de concessieverlening voor het exploiteren van reclame in/op de Abri’s, Windschermen en de Kiosken (‘de Objecten’).
(...)
Taken en verantwoordelijkheden
De Concessienemer heeft de volgende taken en verantwoordelijkheden:
- -
-
Beheren van de hierboven genoemde Objecten;
- -
-
Inspecteren van de Objecten;
- -
-
Het (dagelijks) onderhouden van de Objecten;
- -
-
Het repareren van alle glasschade, inclusief voorraadbeheer;
- -
-
Keuren of de uitgevoerde werkzaamheden voldoen aan de eisen gesteld in dit Programma van Eisen en de vigerende voorschriften;
- -
-
Exploiteren van reclame, dit komt voor eigen risico, inclusief het verkrijgen van de daarvoor benodigde vergunningen;
- -
-
Afhandelen meldingen en calamiteiten;
- -
-
Communicatie met en verantwoorden aan Concessiegever, inclusief managementinformatie.
(...)
Algemene regelgeving
De procedure geschiedt op basis van de herziene Aanbestedingswet 2012, 30 juni 2016, Staatsblad 2016. Deze procedure wordt uitgevoerd aan de hand van de Meervoudig onderhandse procedure.
Inschrijver heeft dit gelezen en stemt hiermee in.
Concessieovereenkomst
Wij wensen een Concessieovereenkomst af te sluiten met een initiële looptijd van 5 jaar. De ingangsdatum van de Concessieovereenkomst is 1 januari 2019. In het geval van maximale verlenging eindigt de Concessieovereenkomst van rechtswege op 31 januari 2023.
Inschrijver heeft dit gelezen en stemt hiermee in.
(...)
Wachtkamerovereenkomst
Wij sluiten met nummer 2 in ranking een Wachtkamerovereenkomst vast omdat, als na definitieve gunning van de Opdracht blijkt dat de Concessienemer niet aan zijn contractuele verplichtingen kan voldoen, wij in staat willen zijn de Concessieovereenkomst te beëindigen. Voor zover mogelijk willen wij de Concessieovereenkomst in dat geval uit laten voeren door de rechtmatig opvolgende Inschrijver van de oorspronkelijke procedure. Dit tegen de voorwaarden uit deze procedure, zonder dat voorafgaande aan de Opdrachtverstrekking een nieuwe procedure noodzakelijk is.
(...)
Inschrijvings- en uitvoeringsvoorwaarden
KO
(...)
Schrijft u in met een Onderaannemer?
U geeft aan of u van plan bent delen van de Opdracht in onderaanneming te geven. Bij onderaanneming dient u op het Uniform Europees Aanbestedingsdocument onderstaande gegevens te verstrekken:
- -
-
Een overzicht van het gedeelte van de Opdracht dat u van plan bent in onderaanneming te geven;
- -
-
Een verklaring waaruit blijkt dat u voor de duur van de uitvoering van de Opdracht kan beschikken over de Onderaannemer.
(...)”
Clear Channel en Gripp hebben ingeschreven op de opdracht. Clear Channel heeft ingeschreven met de inzet van een onderaannemer voor de uitvoering van het onderhoud en het beheer. Gripp heeft zelfstandig ingeschreven, zonder het gebruik van (een) onderaannemer(s).
Bij brief van 29 november 2018 heeft de gemeente Clear Channel de voorlopige gunningsbeslissing medegedeeld. In deze brief heeft de gemeente het volgende aan Clear Channel bericht:
“U heeft zich ingeschreven op de meervoudig onderhandse aanbesteding 100813 Beheer, onderhoud en reclame exploitatie van Abri’s, Windschermen en Kiosken. De beoordeling van de inschrijvingen is afgerond. Er zijn in totaal 2 inschrijvingen ingediend. (...)
Op grond van de toetsing van de inschrijvingen aan de aanbestedingsstukken is uw aanbieding daarbij niet gekwalificeerd als de beste prijs-kwaliteitverhouding waarmee de opdracht niet aan u wordt gegund. Uw inschrijving is geëindigd op de tweede plaats. De Aanbestedende dienst is voornemens de opdracht te gunnen aan Gripp bv.
Conform de opgenomen bepaling in de Offerteaanvraag wordt de als tweede geëindigde Inschrijver verzocht – (het restant van) de opdracht – uit te voeren tegen de door u ingediende (prijs)voorwaarden. Deze bepaling is alleen van toepassing indien de Raamovereenkomst met de eerste geëindigde inschrijver in het eerste jaar na definitieve gunning wordt beëindigd. Wij zullen de wachtkamerovereenkomst na definitieve gunning naar u opsturen. (...)”
Bij bericht van 17 december 2018 heeft de gemeente Gripp de definitieve gunningsbeslissing medegedeeld en Gripp bericht dat zij de opdracht aan haar gunt.
De gemeente heeft ter zake van de opdracht met Gripp een concessieovereenkomst gesloten en met Clear Channel een wachtkamerovereenkomst. De overeenkomsten dateren van “december 2018” zonder nadere dagbepaling.
In de concessieovereenkomst staat, voor zover voor de onderhavige procedure van belang, het volgende:
“(...)
1. OMVANG VAN DE CONCESSIEOVEREENKOMST
(...)
De concessiegever verleent aan de Concessienemer alleenrecht om gedurende de looptijd van deze Concessieovereenkomst op het grondgebied van de Concessiegever Objecten te exploiteren ten behoeve van reclamedoeleinden.
De concessiegever verleent uitsluitend het recht aan Concessienemer om reclame te voeren in de reclamevitrines in de Objecten door middel van posters met de afmetingen van circa 118,5 cm x 175 cm (of digitaal met een vergelijkbaar formaat). Concessiegever zal het recht hebben daartoe reclameovereenkomsten af te sluiten met derden.
(...)
6 CONTRACTSOVERNEMING
Contractsoverneming door een derde is toegestaan, mits voldaan wordt aan de volgende cumulatieve criteria:
i. Concessiegever heeft voorafgaande schriftelijke toestemming gegeven, én
ii. de contractsoverneming is het gevolg van een gehele of gedeeltelijke overname van de activa van de Concessienemer als gevolg van (a) een herstructurering binnen het concern van Concessienemer, (b) een overname van Concessienemer, (c) een fusie met Concessienemer, of (d) faillissement van Concessienemer, én
iii. de nieuwe Concessienemer voldoet aan de in de onderhavige aanbesteding gestelde geschiktheidseisen, én
iv. de Concessieovereenkomst ondergaat voorts geen wijzigingen, én
v. de contractsoverneming heeft niet als doel de aanbestedingsregelgeving te omzeilen.
(...)”
In de wachtkamerovereenkomst staat, voor zover voor de onderhavige procedure van belang, het volgende:
“(...)
-
Als de nummer 1 niet voldoet aan de kwaliteitseisen van de Concessiegever of in surseance betaling/staat van faillissement is, heeft Concessiegever het recht om de overeenkomst met deze organisatie te beëindigen.
-
In dat geval besluit de Concessiegever of hij gebruik maakt van deze wachtkamerovereenkomst. De Concessiegever kan bij het beëindigen van de overeenkomst ook beslissen om opnieuw aan te besteden.
(...)”
Bij e-mailbericht van 1 februari 2019 heeft de gemeente aan Clear Channel bericht dat Gripp vooruitlopend op de definitieve ingang van de concessieovereenkomst is gestart met voorbereidingshandelingen om schade aan de reclame objecten te voorkomen.
Tussen Clear Channel en de gemeente is op enig moment een geschil ontstaan over de inschakeling van een derde door Gripp, te weten [naam derde], zijnde een zusteronderneming van Gripp. Clear Channel meent dat Gripp handelt in strijd met haar zelfstandige inschrijving op de opdracht, nu zij [naam derde] als onderaannemer inzet bij de uitvoering van de concessieovereenkomst. Clear Channel heeft de gemeente hierover op respectievelijk 5 december 2018, 18 januari 2019, 8 februari 2019 en 8 maart 2019 aangeschreven.
De gemeente heeft vervolgens Clear Channel op 19 maart 2019 bericht dat Gripp exploitant is en blijft, dat Gripp in het kader van haar exploitatie reclame-/mediabureaus inschakelt, waaronder [naam derde], dat dat op grond van artikel 1.5 van de concessieovereenkomst is toegestaan en dat onder “derden” in de zin van dat artikel niet alleen adverteerders, maar ook reclame-/mediabureaus worden verstaan.
Bij brief van 9 april 2019 heeft de advocaat van Clear Channel de gemeente gesommeerd om de volgens haar onrechtmatige situatie, waarin Gripp de met de gemeente gesloten overeenkomst niet uitvoert conform de gestelde voorschriften, te beëindigen en om de opdracht op grond van de wachtkamerovereenkomst aan Clear Channel te verstrekken.
De gemeente en Clear Channel hebben nadien uitvoerig gecorrespondeerd over de (on)rechtmatigheid van de situatie. Dit heeft echter niet tot een oplossing van het geschil geleid.
Op 31 juli 2019 heeft Clear Channel gelijktijdig met het uitbrengen van de dagvaarding in dit kort geding een dagvaarding uitgebracht in een bodemprocedure waarin Clear Channel, net als in dit kort geding, een verbod vordert op verdere uitvoering van de door de gemeente met Gripp gesloten concessieovereenkomst.
Bij brief van 17 september 2019 heeft Gripp de gemeente bericht over een voorgenomen fusie tussen Gripp en haar zusteronderneming [naam derde], waarbij de concessieovereenkomst door de fusievennootschap [naam derde] wordt voortgezet, en de gemeente verzocht om in te stemmen met de fusie.
Bij brief van 7 oktober 2019 heeft de gemeente Gripp bericht dat zij akkoord gaat met de voortzetting van de concessieovereenkomst door de fusievennootschap [naam derde].
Op 15 oktober 2019 zijn Gripp en [naam derde] gefuseerd in [naam derde].
3 Het geschil
Clear Channel vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. de gemeente en Gripp zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de concessieovereenkomst;
II. de gemeente zal verbieden om, als zij nog steeds een concessieopdracht voor (kort gezegd) beheer, onderhoud en schadeherstel van abri’s, windschermen en kiosken en de concessieverlening voor het exploiteren van reclame in/op de abri’s, windschermen en de kiosken wil gunnen aan een derde, de concessieopdracht te gunnen aan een ander dan Clear Channel en de gemeente zal gebieden om de wachtkamerovereenkomst met Clear Channel na te komen door de exploitatie van de concessieopdracht op grond van de wachtkamerovereenkomst uiterlijk zeven (7) kalenderdagen na dagtekening van het vonnis, althans een termijn die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht, aan Clear Channel op te dragen;
subsidiair:
III. de gemeente en Gripp zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de concessieovereenkomst;
IV. de gemeente zal gebieden om, als zij nog steeds een concessieopdracht voor (kort gezegd) het beheer, onderhoud en schadeherstel van Abri’s, Windschermen en Kiosken en de concessieverlening voor het exploiteren van reclame in/op de Abri’s, Windschermen en de Kiosken wil gunnen aan een derde, dit niet anders te doen dan na een nieuwe aanbestedingsprocedure en de gemeente zal gebieden de nieuwe aanbestedingsprocedure uiterlijk dertig (30) kalenderdagen na dagtekening van het vonnis, althans een termijn die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht, te starten met een uitnodiging daarvan aan Clear Channel;
V. de gemeente zal gebieden om in ieder geval Clear Channel uit te nodigen, althans in staat te stellen, een inschrijving in te dienen voor een nieuwe aanbestedingsprocedure;
meer subsidiair:
VI. (een) andere maatregel(en) zal treffen die in goede justitie redelijk is, respectievelijk zijn, en recht doet, respectievelijk doen, aan de belangen van Clear Channel;
in alle gevallen:
VII. een en ander op straffe van een door de gemeente aan Clear Channel te verbeuren dwangsom van € 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro), althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat de gemeente in gebreke blijft met de naleving van het vonnis, met een maximum van € 50.000,00 (zegge: vijfhonderdduizend euro);
VIII. de gemeente en Gripp ieder hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten van dit geding aan de zijde van Clear Channel, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van Clear Channel, alsmede in de nakosten, met de aantekening dat als niet uiterlijk veertien (14) kalenderdagen na dagtekening van het vonnis is betaald, de gemeente en Gripp over de proceskosten en de nakosten de wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf de vijftiende (15e) kalenderdag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Clear Channel in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Clear Channel in de proceskosten van dit kort geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten indien zij de proceskosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis heeft voldaan aan de gemeente.
Gripp voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Clear Channel in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen onder veroordeling van Clear Channel in de kosten van dit geding.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.