Home

Rechtbank Gelderland, 05-11-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5871, C/05/357090 / KG ZA 19-337

Rechtbank Gelderland, 05-11-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5871, C/05/357090 / KG ZA 19-337

Gegevens

Instantie
Rechtbank Gelderland
Datum uitspraak
5 november 2019
Datum publicatie
16 januari 2020
ECLI
ECLI:NL:RBGEL:2019:5871
Zaaknummer
C/05/357090 / KG ZA 19-337

Inhoudsindicatie

Aanbesteding. Geen sprake van een fout in de inschrijving die zich leent voor herstel.

Uitspraak

vonnis

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/357090 / KG ZA 19-337

Vonnis in kort geding van 5 november 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Eiser]

gevestigd te Noordeloos,

eiseres,

advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ARNHEM,

zetelend te Arnhem,

gedaagde,

advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen,

waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeente, te worden toegelaten:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam B.V.] B.V.,

statutair gevestigd te Buren,

eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [Eiser], de gemeente en [Tussenkomende] worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

de dagvaarding met producties 1 tot en met 6

-

de nagezonden producties 7 tot en met 9 van [Eiser]

-

de nagezonden productie 10 van [Eiser]

-

de producties 1 tot en met 4 van de gemeente

-

de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van [Tussenkomende]

-

de mondelinge behandeling van 22 oktober 2019

-

de pleitnota van [Eiser]

-

de pleitnota van de gemeente

-

de pleitnota van [Tussenkomende].

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

De gemeente heeft op 18 april 2019 de nationale openbare aanbesteding van de opdracht “Meerjarig onderhoud civieltechnische Kunstwerken” in de markt gezet. In de daartoe uitgebrachte aanbestedingsleidraad staat onder meer het volgende vermeld:

‘(...)

5 Inschrijvingsprocedure

(...)

5.3

Inschrijving (rechts)personen

(...)

5.3.3

BEROEP OP DRAAGKRACHT DERDEN

Indien inschrijver gebruik maakt van onderaannemers is de inschrijver de hoofdaannemer. Indien inschrijver een beroep doet op derden om aan de geschiktheidseisen te kunnen voldoen, dient inschrijver in deel IIC van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument aan te geven voor welke geschiktheidseisen een beroep op de onderneming van de onderaannemer wordt gedaan. Inschrijver dient aan te kunnen tonen daadwerkelijk te kunnen beschikken over de noodzakelijke middelen van de onderaannemer(s) gedurende de uitvoering van de opdracht. In het geval inschrijver een beroep doet op de draagkracht van derden, dient hij deze derden daadwerkelijk gedurende de uitvoering van de opdracht in te zetten voor de desbetreffende onderdelen van de opdracht. Indien bovenstaande van toepassing is, overlegt inschrijver bij de inschrijving een Verklaring beroep op derden, zie bijlage 2.

(...)

5.5

Geschiktheidseisen

(...)

5.5.4

TECHNISCHE EN BEROEPSBEKWAAMHEID

A. Eisen ten aanzien van kwaliteitswaarborging

Inschrijver dient te verklaren dat hij over de volgende kwaliteitscertificaten beschikt:

(...)

3. een geldig BRL3201-certificaat of gelijkwaardig voor toepassing van specialistische instandhoudingstechnieken voor betonconstructies.

(...)’

2.2.

[Eiser] en [Tussenkomende] hebben tijdig op de opdracht ingeschreven. Onderdeel van de inschrijving vormde een plan van aanpak. Het plan van aanpak dat [Eiser] bij haar inschrijving heeft ingeleverd, vermeldt onder meer het volgende:

2.3.

Bij de inschrijving diende verder een ingevuld Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) te worden overgelegd. [Eiser] heeft in haar UEA, dat zij twee keer heeft ingediend in verschillende lay-out, in het kader van onderdeel IIC op de vraag of de ondernemer een beroep op de draagkracht van andere entiteiten doet om te voldoen aan de selectiecriteria van deel IV en de (eventuele) criteria en regels van afdeling V in beide documenten geantwoord door het vakje ‘nee’ aan te kruisen. In het UEA heeft [Eiser] ook geen verdere informatie verstrekt over een derde waarop beroep wordt gedaan, noch heeft zij daarbij een ‘Verklaring beroep op derden’ gevoegd.

2.4.

Bij brief van 27 juni 2019 is namens de gemeente onder meer het volgende aan [Eiser] bericht:

‘In het kader van de Nationale openbare aanbesteding meerjarig onderhoud civieltechnische kunstwerken van de gemeente Arnhem van 13 juni 2019 heeft uw organisatie een inschrijving ingediend. (...)

Op grond hiervan is uw inschrijving als inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding beoordeeld en is gemeente Arnhem voornemens de hiervoor genoemde opdracht aan uw organisatie te gunnen.

(...)’

2.5.

Op 1 juli 2019 heeft mevrouw [naam 1], werkzaam bij de gemeente, via het softwareprogramma CTM Solution een bericht aan [Eiser] gezonden. Dit bericht luidt als volgt:

‘Afgelopen donderdag heeft u inzake de aanbesteding Meerjarig onderhoud civieltechnische kunstwerken gemeente Arnhem de brief met het voornemen tot gunning ontvangen.

Wij verzoeken ter verificatie van uw inschrijving binnen twee werkdagen de navolgende bescheiden in te dienen.

(...)

3. Een kopie van een geldig BRL3201-certificaat of gelijkwaardig voor toepassing specialistische instandhoudingstechnieken voor betonconstructies.

Wij zien de gevraagde document graag per omgaande, doch uiterlijk binnen 2 werkdagen, tegemoet.’

2.6.

In reactie daarop heeft de heer [naam 2] namens [Eiser] op 3 juli 2019 (onder meer) een BRL3201-certificaat naar de gemeente gestuurd. Dit betrof het BRL3201-certificaat van [naam B.V. 2] (hierna: Brabotech), gevestigd te Etten-Leur en niet een van haarzelf.

2.7.

Op 4 juli 2019 is namens de gemeente vervolgens het volgende aan [Eiser] bericht:

‘Ik heb nog een vraag over het ingediende certificaat BRL 3201.

U heeft het certificaat van [naam B.V. 2] aannemingsbedrijf BV aan ons gestuurd. In de aanbestedingsleidraad staat het volgende:

Beroep op draagkracht derden

Indien inschrijver gebruik maakt van onderaannemers is de inschrijver de hoofdaannemer. Indien inschrijver een beroep doet op derden om aan de geschiktheidseisen te kunnen voldoen, dient inschrijver in deel IIC van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument aan te geven voor welke geschiktheidseisen een beroep op de onderneming van de onderaannemer wordt gedaan.

U heeft in uw eigen verklaring aangegeven dat u geen beroep doet op andere entiteiten om te voldoen aan de selectie criteria.

Kunt u dit nader verklaren?’

2.8.

De heer [naam 2] heeft daarop namens [Eiser] bij bericht van 8 juli 2019 aan de gemeente als volgt gereageerd:

‘Hierbij delen wij u mede, zoals wij ook hedenmorgen telefonisch hebben besproken, dat onze medewerkster abusievelijk is vergeten om in onze UEA aan te geven dat wij voor het BRL-certificaat een beroep doen op een derde, [naam B.V. 2] bv, voor het BRL-3201 certificaat terwijl wij al wel in het bezit waren van de door [naam B.V. 2] aan te leveren bescheiden.

De reden hiervoor is dat zij gewend is in de standaard UEA formaat (in bewerkbaar pdf formaat) te werken waar zij standaard weet waar zij dit in moet vullen. Is geen excuus maar wel de reden.

Zoals al aangegeven in ons gesprek van hedenmorgen is ons dit al 1 keer eerdere overkomen, bij de gemeente Rotterdam, waarna wij op verzoek van de gemeente Rotterdam het alsnog, als een eenvoudig te verhelpen gebrek, hebben aangeleverd.

Wij kunnen, op uw verzoek, de UEA en de ter beschikkingstellingsovereenkomst van [naam B.V. 2] alsnog aanleveren.

(...)’

2.9.

Bij brief van 11 juli 2019 is namens de gemeente onder meer het volgende aan [Eiser] bericht:

‘(...)

Op grond hiervan is uw inschrijving als inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding beoordeeld en was gemeente Arnhem voornemens de hiervoor genoemde opdracht aan uw organisatie te gunnen.

Echter hebben wij moeten constateren bij na controle van de bewijsdocumenten conform paragraaf 5.7.1 van de Selectieleidraad dat uw inschrijving niet voldoet. Uit het door u overgelegde BRL3201-certificaat van [naam B.V. 2] blijkt dat u kennelijk een beroep wilde doen op deze derde. In het UEA zoals door u is ingediend bij uw inschrijving heeft u echter aangegeven geen beroep op derden te doen in het kader van de geschiktheidseisen/selectiecriteria en ook was er bij uw inschrijving geen Verklaring beroep op derden gevoegd, zoals vereist in paragraaf 5.3.3 van de Selectieleidraad. Nadat wij u hierover om verduidelijking hebben gevraagd, heeft u bevestigd dat abusievelijk is vergeten om in het UEA aan te geven dat u voor het BRL-certificaat een beroep doet op een derde, [naam B.V. 2] bv. Helaas betreft dit een gebrek in uw inschrijving dat zich niet voor herstel leent. Uw inschrijving wordt dan ook alsnog uitgesloten van deze aanbesteding. De gemeente Arnhem trekt hierbij de voorlopige gunningsbeslissing van 27 juni 2019 in.

Als gevolg hiervan komt de inschrijver die op de 2e plaats is geëindigd in aanmerking voor het gunnen van de hiervoor genoemde opdracht: [Tussenkomende]

(...)’

2.10.

[Eiser] heeft de gemeente bericht het niet met de nieuwe voorlopige gunningsbeslissing eens te zijn, maar dat heeft er niet toe geleid dat de gemeente haar nieuwe gunningsbeslissing heeft ingetrokken.

3 Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.

[Eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I de gemeente te gebieden [Eiser] een herstelmogelijkheid van haar inschrijving te bieden en de inschrijving van [Eiser] opnieuw te beoordelen, voor zover de gemeente de opdracht nog wenst op te dragen;

II de gemeente te verbieden de aanbesteding voort te zetten, althans over te gaan tot definitieve gunning, zolang [Eiser] niet is toegelaten tot de aanbesteding althans, zolang geen herbeoordeling heeft plaatsgevonden;

III te bepalen dat de gemeente een dwangsom verbeurt ter hoogte van € 500.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, bij schending van één van de hiervoor genoemde ge- en verboden, te vermeerderen met een bedrag van

€ 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;

IV de gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

in het incident tot tussenkomst, althans voeging

3.3.

[Tussenkomende] vordert - na vermindering van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

in het incident

I primair [Tussenkomende] toe te staan tussen te komen in het rechtsgeding tussen [Eiser] en de gemeente;

II subsidiair [Tussenkomende] toe te staan zich te voegen aan de zijde van de gemeente in het rechtsgeding tussen [Eiser] en de gemeente;

in de hoofdzaak

III de vorderingen van [Eiser] niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen;

in het incident en in de hoofdzaak

IV [Eiser] en de gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.4.

[Eiser] en de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen tussenkomst van [Tussenkomende] in het kort geding.

in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging

3.5.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4 De beoordeling van het geschil

5 De beslissing