Rechtbank Gelderland, 22-11-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:6240, C/05/359879 / KG ZA 19-423
Rechtbank Gelderland, 22-11-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:6240, C/05/359879 / KG ZA 19-423
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Gelderland
- Datum uitspraak
- 22 november 2019
- Datum publicatie
- 16 januari 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBGEL:2019:6240
- Zaaknummer
- C/05/359879 / KG ZA 19-423
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanleg van passief breedbandnetwerk in witte gebieden. Niet aannemelijk dat sprake is van strijd met goedgekeurde steunmaatregelen en/of dat de inhoud van de opdracht in de onderhandelingsprocedure wezenlijk is gewijzigd, art. 2.32 lid 1 Aw.
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/359879 / KG ZA 19-423
Vonnis in kort geding van 22 november 2019
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GLASVEZEL BUITENAF B.V.,
statutair gevestigd te Hoevenlaken en kantoorhoudende te Schiedam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CAIW DIENSTEN B.V.,
gevestigd te Naaldwijk,
eiseressen,
advocaten mrs. J.J.M. Sluijs te ’s-Gravenhage, W.M. Ritsema van Eck te Leiden en W.G.B. van de Ven te Rotterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE CULEMBORG,
zetelend te Culemborg,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MAASDRIEL,
zetelend te Maasdriel,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NEDER-BETUWE,
zetelend te Neder-Betuwe,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TIEL,
zetelend te Tiel,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WEST-BETUWE,
zetelend te West-Betuwe,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WEST MAAS EN WAAL,
zetelend te West Maas en Waal,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZALTBOMMEL,
zetelend te Zaltbommel,
8. het openbaar lichaam
REGIO RIVIERENLAND,
zetelend te Tiel,
9. het openbaar lichaam (in oprichting)
UITVOERINGSORGAAN BREEDBANDNETWERK RIVIERENLAND i.o.,
gedaagden
advocaten mrs. G. Verberne en M.J. de Meij te Amsterdam.
Eisende partijen zullen hierna ieder afzonderlijk Glasvezel Buitenaf en CAIW worden genoemd en gezamenlijk Glasvezel Buitenaf c.s. Gedaagde partijen zullen hierna gezamenlijk de gemeenten worden genoemd. Gedaagde sub 8 zal afzonderlijk Regio Rivierenland worden genoemd en gedaagde sub 9 afzonderlijk UBR.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties 1 tot en met 27
- -
-
de nagezonden producties 28 tot en met 32 van Glasvezel Buitenaf c.s.
- -
-
de nagezonden producties 33 en 34 van Glasvezel Buitenaf c.s.
- -
-
de schriftelijke toelichting van de gemeenten
- -
-
de producties 1 tot en met 6 van de gemeenten
- -
-
de nagezonden productie 7 van de gemeenten
- -
-
de mondelinge behandeling van 8 november 2019
- -
-
de pleitnota’s van Glasvezel Buitenaf c.s.
- -
-
de pleitnota van de gemeenten.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Glasvezel Buitenaf is een onderneming die zich bezig houdt met de aanleg en exploitatie van glasvezelnetwerken in buitengebieden van Nederlandse gemeenten. CAIW is een aan Glasvezel Buitenaf gelieerde onderneming die zich binnen het concern van Gamma Infrastructure III B.V. richt op het aanbieden van elektronische communicatiediensten en bijbehorende faciliteiten. Kort gezegd neemt Glasvezel Buitenaf de aanleg en exploitatie van de glasvezelnetwerken voor haar rekening, waarbij CAIW het netwerk activeert en daarover diensten aanbiedt, danwel met andere dienstenproviders wholesale contracten voor de aanbieding van diensten op het netwerk afsluit.
De gemeenten werken samen in een gemeenschappelijke regeling met een openbaar lichaam, die sinds 2004 de naam Regio Rivierenland (gedaagde sub 8) draagt. De gemeenten hebben de wens om voor al hun inwoners breedbandinfrastructuur in de vorm van een glasvezelnetwerk beschikbaar te hebben.
Het grondgebied van de gemeenten is in te delen in drie gebieden: de zogenaamde witte gebieden, waarin geen breedbandinfrastructuur aanwezig is en in de nabije toekomst (binnen een termijn van drie jaar) waarschijnlijk ook niet zal worden ontwikkeld, de grijze gebieden, waarin één netwerkexploitant aanwezig is en in de nabije toekomst waarschijnlijk geen ander netwerk zal worden ontwikkeld en de zwarte gebieden, waarin ten minste twee basisbreedbandnetwerken van verschillende exploitanten aanwezig zijn of er in de nabije toekomst zullen komen en breedbanddiensten onder concurrerende voorwaarden worden aangeboden.
De gemeenten hebben na een eerste mededeling daartoe op 4 mei 2016 op
11 juli 2017 aan de Europese Commissie een voornemen geuit tot het verstrekken van staatssteun voor de aanleg van een breedbandnetwerk in de witte gebieden omdat volgens de gemeente in die gebieden sprake is van marktfalen. Na het indienen van diverse aanvullende stukken, heeft de Europese Commissie bij beschikking van 10 april 2018 met de steunmaatregelen ingestemd voor de aanleg van een netwerk in uitsluitend de witte gebieden, dat in eigendom blijft van de gemeenten en waarop open toegang bestaat voor elke netwerk- en/of serviceproviders om op basis van redelijke en niet-discriminatoire wijze toe te kunnen treden. Glasvezel Buitenaf heeft tegen de beschikking van de Europese Commissie geen bezwaar gemaakt.
Op 17 juli 2018 heeft Regio Rivierenland namens de gemeenten een tweetal marktconsultaties gepubliceerd op haar website. Het betreft enerzijds een consultatie voor het ontwerp, de aanleg en het onderhoud (perceel 1) en het beheer van het netwerk (perceel 2) en anderzijds een consultatie voor levering van diensten over een nieuw passief breedbandnetwerk in de gemeenten. In een breedbandnetwerk worden drie lagen onderscheiden. De eerste laag betreft de passieve infrastructuur, de tweede laag betreft het activeren van het netwerk door één of meer netwerkprovider(s) en de derde laag betreft het aanbieden van diensten over het netwerk door serviceproviders. Glasvezel Buitenaf c.s. hebben niet op deze marktconsultatie gereageerd, omdat zij enkel glasvezelnetwerken aanleggen die zij zelf in eigendom houden.
Op 18 oktober 2018 heeft Regio Rivierenland een Europese openbare aanbesteding in de markt gezet voor ‘Ontwerp en aanleg, onderhoud en beheer Breedbandnetwerk Rivierenland’. De aanbestedingsleidraad vermeldt onder meer het volgende:
‘(...)
3. Omschrijving van de opdrachten
Omschrijving opdrachten op hoofdlijnen
De opdracht bestaat uit ontwerp en aanleg, onderhoud en tenslotte beheer van passieve breedbandinternet infrastructuur. De opdracht wordt ingedeeld in twee percelen en drie opdrachten conform onderstaande weergave. Voor elk perceel wordt één overeenkomst gesloten met de inschrijver die de inschrijving met de beste prijs kwaliteitverhouding heeft geboden (totaal 2 overeenkomsten).
(...)’
Daarnaast zijn voor de percelen twee afzonderlijke zogenaamde Vraagspecificaties opgesteld. In de Vraagspecificatie voor perceel 1 staat onder meer vermeld:
‘(...)
1 Functionele vereisten passief breedbandnetwerk
Het te ontwerpen, aan te leggen en te onderhouden breedbandnetwerk bestaat uitsluitend uit passieve elementen. Actieve apparatuur (zoals lasers, zenders, routers of andere elektronische apparatuur) om signalen mee te verzenden en ontvangen is nadrukkelijk geen onderdeel van deze aanbesteding.
(...)
Het passieve breedbandnetwerk dat u in uw inschrijving voorstelt dient in ieder geval (minimum) te voldoen aan de volgende functionele vereisten:
(...)
E4. Het passieve breedbandnetwerk moet in staat zijn om actieve apparatuur van ten minste twee aanbieders van actieve breedbandnetwerken (belichting of andere overdracht van signalen) en ten minste twee aanbieders van communicatiediensten (zoals internettoegang en andere digitale diensten) tegelijkertijd te ondersteunen op ieder aangesloten adres (om openheid en keuzevrijheid voor de eindgebruikers te bevorderen).
(...)’
Vervolgens hebben de gemeenten besloten tot oprichting van een nieuwe gemeenschappelijke regeling met openbaar lichaam Uitvoeringsorgaan Breedbandnetwerk Rivierenland (i.o.) (gedaagde sub 9 en verder te noemen: UBR). De bedoeling is dat UBR overeenkomsten zal gaan sluiten voor ontwerp, aanleg, onderhoud en administratief beheer van een breedbandnetwerk dat de witte gebieden zal ontsluiten. UBR zal eigenaar worden van dat netwerk. Voor het verlenen van steunmaatregelen daartoe zal UBR een lening afsluiten bij de Bank Nederlandse Gemeenten en voor die lening zullen de gemeenten garant staan.
Na sluiting van de inschrijvingstermijn is gebleken dat de aanbestedingsprocedure geen inschrijvingen heeft opgeleverd. Vervolgens zijn de gemeenten begin 2019 overgestapt op een onderhandelingsprocedure. In dat kader heeft Regio Rivierenland enkele partijen gevraagd een offerte uit te brengen op de oorspronkelijk openbaar aanbestede opdracht, waaronder Glasvezel Buitenaf c.s. alsook Delta Rijssen Glasvezel Investeringen B.V. en Delta Infratechniek B.V. (hierna gezamenlijk: Digitale Stad). Digitale Stad heeft in reactie daarop kenbaar gemaakt interesse te hebben. Glasvezel Buitenaf c.s. hebben afgezien van deze mogelijkheid tot onderhandeling met de gemeenten.
Bij brief van 30 april 2019 is namens Regio Rivierenland aan Koninklijke KPN N.V. onder meer het volgende bericht:
‘Naar aanleiding van het gesprek dat u met de heer [naam 1] en het projectteam heeft gevoerd op donderdag 18 april, nodigen wij u met deze brief uit om, in samenwerking met Digitale Stad, een aanbieding te doen voor ontwerp en aanleg, onderhoud en beheer van een passief netwerk voor breedbandinternet voor de witte adressen gelegen in zeven gemeenten van de Regio Rivierenland. De regio en de samenwerkende gemeenten houden hiervoor een enkelvoudig onderhandse procedure.
(...)
Uit gesprekken tussen Digitale Stad en Regio Rivierenland is gebleken dat Digitale Stad geïnteresseerd is om een opdracht te aanvaarden voor ontwerp en aanleg, onderhoud en beheer van een (glasvezel) breedbandnetwerk op de witte adressen.
Wij verzoeken u daarom met Digitale Stad in overleg te treden over het eventueel aangaan van een samenwerkingsverband en vervolgens gezamenlijk een offerte in te dienen. Voor de offerteaanvraag geldt de bijgevoegde leidraad met zijn bijlagen als bindend. Deze leidraad is de leidraad die voor bovengenoemde Europese aanbesteding is gehanteerd. Op basis van de Aanbestedingswet 2012 mag bij opdrachtverstrekking in deze onderhandse procedure niet fundamenteel worden afgeweken van de opdrachtformulering in de leidraad.
(...)
Uitgangspunten
Zoals tijdens gesprekken tussen partijen reeds onderling is afgestemd, gelden de volgende uitgangspunten voor de samenwerking met Digitale Stad:
Digitale Stad legt in opdracht van de overheid (d.w.z. Regio Rivierenland, dan wel een nader op te richten uitvoeringsorganisatie, voorlopig genaamd “Uitvoeringsorganisatie Breedband Rivierenland”, of “UBR”) een passief breedbandnetwerk aan op alle ‘witte adressen’, zoals gedefinieerd in de aanbestedingsdocumenten. Het eigendom van dit ‘witte netwerk’ komt te liggen bij de overheid. (...)
Ten behoeve van de uitvraag voert Digitale Stad een vraagbundeling uit. (...)
(...)
Op eigen initiatief en geheel voor eigen rekening en risico, kan Digitale Stad tevens besluiten om andere adressen aan te sluiten op een breedbandnetwerk. Het eigendom van dit ‘niet-witte netwerk’, ligt niet bij de overheid (maar bij Digitale Stad zelf, of een andere marktpartij al dan niet binnen haar groep). Conform de reguliere werkwijze van Digitale Stad is iedere provider welkom op het (open) netwerk en kan er door de aangeslotenen worden gekozen uit zowel grotere als kleinere providers, (...)
Het witte en het niet-witte netwerk zijn op elkaar aangesloten, maar zijn qua juridisch en economisch eigendom, en tevens boekhoudkundig strikt geschieden. Dit om te vermijden dat onbedoeld ongeoorloofde (staats)steun via kruis subsidiëren ontstaat.
(...)’
Digitale Stad heeft vervolgens een offerte uitgebracht, waarin zij heeft voorgesteld Delta Infratechniek B.V. het ontwerp, de aanleg en het onderhoud van het netwerk te laten uitvoeren en Delta Rijssen Glasvezel Investeringen B.V. het beheer. Over dit aanbod vinden tussen Digitale Stad en de gemeenten op dit moment onderhandelingen plaats. Een overeenkomst tussen deze partijen is tot op heden (nog) niet gesloten.
3 Het geschil
Glasvezel Buitenaf c.s. vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I de gemeenten te verbieden uitvoering te geven aan de raadsbesluiten tot oprichting van een gemeenschappelijke regeling met openbaar lichaam Uitvoeringsorgaan Breedbandnetwerk Rivierenland (i.o.), dan wel de gemeenten te verbieden uitvoering te geven aan de raadsbesluiten tot oprichting van een gemeenschappelijke regeling met een openbaar lichaam dat als eigenaar van het netwerk niet alleen de aanleg van de passieve infrastructuur, maar gelijktijdig ook de exploitatie van de actieve laag daarvan opdraagt aan een marktpartij; en
II de gemeenten te verbieden om garanties, dan wel steunmaatregelen (in de zin van artikel 107 VWEU) te verstrekken aan openbaar lichaam Uitvoeringsorgaan Breedbandnetwerk Rivierenland (i.o.) dan wel aan openbaar lichaam Regio Rivierenland, zolang de Europese Commissie niet heeft beslist dat deze garanties of steunmaatregelen verenigbaar zijn met de interne markt, danwel de gemeenten te verbieden verdere uitvoering te geven aan de raadsbesluiten tot oprichting van een gemeenschappelijke regeling met een openbaar lichaam dat als eigenaar van het netwerk niet alleen de aanleg van de passieve infrastructuur, maar gelijktijdig ook de exploitatie van de actieve laag daarvan opdraagt aan een marktpartij, totdat is komen vast te staan dat de Europese Commissie op de hoogte is gebracht van de verleende overheidssteun aan openbaar lichaam Uitvoeringsorgaan Breedbandnetwerk Rivierenland i.o. en de Europese Commissie heeft kunnen onderzoeken en beoordelen of de steunmaatregelen in overeenstemming zijn met de artikelen 107 en 108 VWEU;
Subsidiair
III de gemeenten te verbieden onderhandelingen te voeren of een overeenkomst aan te gaan met Digitale Stad of een andere partij die zonder Europese aanbesteding is geselecteerd, danwel indien de garanties aan en onderhandelingen van de gemeenten op voorhand niet als rechtens ontoelaatbaar hebben te gelden, de gemeenten te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wensen te gunnen, over te gaan tot aanbesteding met voorafgaande bekendmaking conform de wezenlijk gewijzigde omschrijving van de taken die de gemeenten aan marktpartijen willen opdragen, niet alleen bestaande uit het ontwerp, de aanleg, het onderhoud en beheer van een passief netwerk, maar ook uit de exploitatie van het actieve deel daarvan door netwerk- en serviceproviders;
IV althans, indien de vorderingen onder I, II en/of III niet (geheel) toewijsbaar zijn, een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
V in alle gevallen, de gemeenten ieder afzonderlijk te veroordelen tot betaling aan Glasvezel Buitenaf c.s. van een dwangsom van € 100.000,00 per dag, voor iedere dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat de betreffende gemeente niet voldoet aan de veroordelingen;
VI in alle gevallen, de gemeenten hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
De gemeenten voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.