Rechtbank Gelderland, 21-02-2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1324, C/05/363186/KG ZA 19-512
Rechtbank Gelderland, 21-02-2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1324, C/05/363186/KG ZA 19-512
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Gelderland
- Datum uitspraak
- 21 februari 2020
- Datum publicatie
- 28 februari 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBGEL:2020:1324
- Zaaknummer
- C/05/363186/KG ZA 19-512
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. HvJ EU 11 december 2014, C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435 (Croce Amica). In dit kort geding vanwege onvoldoende concurrentie geen wezenlijke wijziging van de opdracht vereist om te mogen heraanbesteden.
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/363186 / KG ZA 19-512
Vonnis in kort geding van 21 februari 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1] ,
gevestigd te Vianen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWS INFRA B.V.,
gevestigd te Vianen,
eiseressen,
advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TENNET TSO B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en A. de Jong te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de Combinatie en TenneT worden genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties 1 tot en met 12
- -
-
de nagezonden producties 13 tot en met 16 van de Combinatie
- -
-
de mondelinge behandeling van 11 februari 2020
- -
-
de pleitnota van de Combinatie
- -
-
de pleitnota van TenneT.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
TenneT heeft in januari 2019 een Europese openbare onderhandelingsprocedure aangekondigd voor de uitvoering van de opdracht “Realisatie Zuidwest West 380 kV Tracé Borselle (BSL) – Rilland (RLL) Civiel Werk”. De opdracht vormt een belangrijk onderdeel van het Wintrack III programma van TenneT, dat ziet op de uitbreiding van het bestaande 380 kV netwerk om zo de transportcapaciteit en -flexibiliteit op land te vergroten. De opdracht bestaat uit twee percelen, te weten mastlocaties 1001 tot en met 1050A/B (perceel 1) en mastlocaties 1051 tot en met 1104 (perceel 2). De “Inleiding t.b.v. selectiefase, doelstelling en selectieprocedure” vermeldt onder meer het volgende:
‘(...)
e) Aanmelding als gegadigde
Iedere ondernemer die voor verkrijging van de opdracht in aanmerking wenst te komen (“gegadigde”) kan bij TenneT een “aanmelding als gegadigde” via het Negometrix platform indienen. (...)
Doelstelling en omschrijving van de opdracht
(...)
Het doel van de selectieprocedure is om per perceel maximaal 6 geschikte gegadigden te selecteren. Geselecteerde gegadigden worden uitgenodigd voor de inschrijffase c.q. onderhandelingsfase van deze tender.
(...)
g) Procedure van beoordeling van de aanmelding als gegadigde
(...)
TenneT zal vervolgens voor:
Perceel 1 (Borselle – Willem Annapolder) de (maximaal 6) best scorende gegadigden uitnodigen om een inschrijving in te dienen.
Perceel 2 (Willem Annapolder – Rilland) de (maximaal 6) best scorende gegadigden uitnodigen om een inschrijving in te dienen.
(...)’
De selectiecriteria van de opdracht vermelden onder andere dat het niet mogelijk is dat beide percelen aan dezelfde inschrijver worden gegund. Indien één inschrijver op beide percelen de beste prijs en kwaliteit aanbiedt, krijgt hij perceel 2 gegund. Perceel 1 gaat in dat geval naar de opvolgende inschrijver.
In totaal hebben zich zeven gegadigden voor de opdracht gemeld. Van deze gegadigden heeft TenneT er zes geselecteerd om een initiële inschrijving te doen, waaronder de Combinatie.
De Combinatie heeft op 29 oktober 2019 haar initiële inschrijving ingediend. Van de vijf overige geselecteerde gegadigden hebben drie partijen direct aan TenneT bericht geen inschrijving te zullen indienen. Van de twee resterende gegadigden heeft één partij op de dag van inschrijving aan TenneT kenbaar gemaakt niet aan de aanbesteding te zullen deelnemen. TenneT heeft de initiële inschrijvingen van de Combinatie en de enige resterende andere inschrijver beoordeeld en vervolgens (in ieder geval) de Combinatie uitgenodigd voor de onderhandelingsfase, ook wel de Best And Final Offer fase (BAFO-fase). De bedoeling van de BAFO-fase is dat gegadigden aan het eind daarvan, in dit geval uiterlijk op 6 december 2019, een laatste en finale aanbieding doen.
Het eerste onderhandelingsgesprek tussen TenneT en de Combinatie stond gepland op 19 november 2019. In verband daarmee heeft TenneT aan de Combinatie op
11 november 2019 een vragenlijst gestuurd met betrekking tot verschillende aspecten van de initiële inschrijving van de Combinatie. Deze vragenlijst zou tijdens het gesprek worden doorlopen.
Op 14 november 2019 heeft TenneT het eerste onderhandelingsgesprek met de Combinatie afgezegd. Partijen zijn daardoor niet gestart met de BAFO-fase. In de daarop volgende brief van TenneT aan de Combinatie van 20 november 2019 staat onder meer het volgende:
‘Op 29 oktober 2019 heeft u in het kader van de aanbestedingsprocedure voor ZZW 380 kV Civiele Werkzaamheden de initiële inschrijving op perceel 1 en op perceel 2 ingediend. TenneT heeft die dag helaas moeten constateren dat er slechts door twee inschrijvers een initiële offerte is ingediend. De derde inschrijver is die dag door ons benaderd en heeft aangegeven niet deel te nemen aan de aanbesteding. Beide inschrijvers zijn vanaf dat moment verzekerd van een opdracht aangezien de beide percelen aan verschillende opdrachtnemers worden opgedragen. Daardoor is er geen sprake meer van daadwerkelijke mededinging. TenneT heeft op grond van dit feit besloten de aanbestedingsprocedure te stoppen.
TenneT is zeer teleurgesteld in de gang van zaken gezien de negatieve consequenties voor het Wintrack III programma en de inspanningen die TenneT zich heeft getroost om voldoende marktpartijen aan boord te krijgen en te houden. Tegelijkertijd beseft TenneT ook dat het uw bedrijf niet aan te rekenen is en dat u daadwerkelijk veel inspanning heeft gedaan om te komen tot een goede inschrijving. Ondanks dat TenneT daar niet toe verplicht is, stelt TenneT daarom een tegemoetkoming in de tenderkosten beschikbaar van 200.000 euro (excl. BTW) aan iedere inschrijver die een initiële inschrijving heeft ingediend voor deze aanbesteding. (...)’
De Combinatie heeft bij brief van 4 december 2019 gereageerd en aan TenneT medegedeeld dat volgens haar sprake is van een onrechtmatige stopzetting van de aanbesteding. Bij brief van 9 december 2019 heeft TenneT aan de Combinatie kenbaar gemaakt dat de bezwaren van de Combinatie er niet toe zullen leiden dat zij haar besluit tot intrekking van de aanbesteding zal heroverwegen.
Op 20 januari 2020 heeft TenneT een nieuwe aankondiging gedaan voor de opdracht “Realisatie Zuidwest West 380 kV Tracé Borselle (BSL) – Rilland (RLL) Civiel Werk”. De opdracht bevat op de onderdelen planning en gunningscriteria enkele wijzigingen ten opzichte van de eerdere aanbestedingsprocedure.
3 Het geschil
De Combinatie vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I TenneT te gebieden de aanbesteding te hervatten en de resterende onderdelen van de procedure met de inschrijvers, die een initiële inschrijving hebben ingediend, voort te zetten, overeenkomstig het bepaalde in de aanbestedingsstukken, teneinde tot de voorlopige gunning van één of meer percelen te komen;
II TenneT te gebieden:
- -
-
alle activiteiten met betrekking tot de (verdere) stopzetting en intrekking van de aanbesteding, alsmede
- -
-
alle activiteiten in het kader van, dan wel ter voorbereiding op, een heraanbesteding van de opdracht
te staken en gestaakt te houden;
III te bepalen dat TenneT een dwangsom verbeurt ter hoogte van € 5.000.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, bij schending van één van de hiervoor onder I en II genoemde ge- en verboden, te vermeerderen met een bedrag van € 500.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;
IV TenneT te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
Tennet voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.