Rechtbank Gelderland, 24-02-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3415, C/05/370396 / HZ ZA 20-212
Rechtbank Gelderland, 24-02-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3415, C/05/370396 / HZ ZA 20-212
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Gelderland
- Datum uitspraak
- 24 februari 2021
- Datum publicatie
- 12 juli 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBGEL:2021:3415
- Zaaknummer
- C/05/370396 / HZ ZA 20-212
Inhoudsindicatie
Art, 37 Faillissementswet. Kan de curator nog nakoming vorderen van een non-concurrentiebeding gelet op het bepaalde in art 37 Fw en de ontbinding van de overeenkomst door de wederpartij?
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/370396 / HZ ZA 20-212
Vonnis van 24 februari 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOAD HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. D.M. van Geel te Amsterdam,
tegen
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. J.J. Blaak-Looij BA. te Goes.
Partijen zullen hierna HOAD Holding en [gedaagde] genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
het tussenvonnis van 15 juli 2020
- -
-
akte inbreng aanvullende producties van de zijde van HOAD Holding van 4 november 2020
- -
-
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 19 november 2020
- -
-
een akte eiswijziging van de zijde van HOAD Holding van 16 december 2020.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Op 18 augustus 2017 is [gedaagde] een franchiseovereenkomst (hierna te noemen: ‘de Franchiseovereenkomst’) aangegaan met ZingerzangersNederland B.V. voorheen handelend onder de naam Key Music Nederland B.V. (hierna te noemen: Key Music) met betrekking tot de bemiddeling bij de verkoop van het assortiment van Key Music, bestaande uit muziekinstrumenten, klank-, licht-, en dj-apparatuur alsmede aanverwante artikelen vanuit een winkelruimte in Apeldoorn.
In art. 8 lid 1 van de Franchiseovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen. Dat beding luidt als volgt:
“Het is Partner verboden om zonder uitdrukkelijk schriftelijke toestemming van Key Music producten die op grond van hun aard of uiteindelijke gebruik gelijk zijn aan concurreren met de Producten of aan de Producten verwante producten of diensten, direct of indirect, als agent, wederverkoper, consultant of in welke rol dan ook aan te bieden of te verkopen, dan wel daarvoor bemiddelingswerkzaamheden te verlenen. Dit verbod blijft van kracht gedurende twee jaren na de beëindiging van deze overeenkomst echter beperkt tot het voormalig verzorgingsgebied en de klantenkring van Partner.”
In lid 5 van artikel 8 van de Franchiseovereenkomst is het volgende bepaald:
“ In geval van overtreding van hetgeen bepaald in dit artikel 8, zal Partner zonder nadere waarschuwing of ingebrekestelling en zonder dat daartoe rechterlijke tussenkomst is vereist, een direct opeisbare boete aan Key Music betalen van € 5.000,- (zegge: vijfduizend euro) per dag of per keer, zulks ter uitsluitende keuze van Key Music, dat Partner het verbod overtreedt. Het voorgaande is onverminderd het recht van Key Music om naar keuze volledige schadevergoeding te vorderen, dan wel andere rechtsmiddelen in te stellen.”
Door de rechtbank Rotterdam is op 12 juni 2019 surseance van betaling verleend aan Key Music waarbij mr. S.A.H.J. Warringa is benoemd tot bewindvoerder. Op 17 juni 2019 is de surseance van betaling omgezet in een faillissement. Mr. Warringa is aangesteld tot curator.
[gedaagde] heeft de curator van Key Music op 21 juni 2019 een e-mail gestuurd met daarin het volgende:
“ Vanwege het faillissement komt Key Music haar verplichtingen niet meer na ten aanzien van de gesloten partnerovereenkomst (onder andere ten aanzien van collectieve reclame en promotie-acties en het leveren van producten). Ik verzoek u om aan te geven of u de partnerovereenkomst zult nakomen en wel binnen veertien dagen na vandaag.
Zou u mij een bevestiging van ontvangst willen sturen?”
De curator heeft de e-mail van [gedaagde] niet beantwoord. Op 9 juli 2019 heeft [gedaagde] nog een e-mail gestuurd aan de curator met daarin het volgende:
“Ik wil hierbij de partnerovereenkomst ontbinden.
Vanwege het faillissement komt Key Music haar verplichtingen niet meer na ten aanzien van de gesloten partnerovereenkomst (onder andere ten aanzien van collectieve reclame en promotie-acties en het leveren van producten).
Ik heb op vrijdag 21 juni hier een mail naar u over gestuurd en op dinsdag 25 juni is er een aangetekend schrijven uw kant op gegaan die ook op uw kantoor is ontvangen.
Ik heb u verzocht om aan te geven of u de partnerovereenkomst zult nakomen en wel binnen veertien dagen.
Deze termijn is verstreken.
Ik beschouw de partnerovereenkomst nu dus ook als ontbonden.
Ik zal deze mail ook via een aangetekend schrijven bevestigen.”
De curator heeft de activa van Key Music op 15 juli 2019 overgedragen aan HOAD Holding.
Op 15 juli 2019 heeft mr. J. Smael namens de curator een e-mail gestuurd aan de advocaat van [gedaagde] met daarin het volgende:
“Naar nu blijkt heeft uw cliënte, in weerwil van het non concurrentiebeding en de daaraan gekoppelde boete ad € 5.000,-- per dag, gesprekken gevoerd met Bax Music en heeft in het verlengde daarvan besloten vanaf heden onder de “vlag” van Bax, de enige echte concurrent van gefailleerde, verder te gaan. Uw cliënte heeft dit inmiddels ook zelf openbaar gemaakt via social media. (...)
Volledigheidshalve benadruk ik u hierbij nogmaals dat het non concurrentiebeding nog altijd van toepassing is. De boete ad € 5.000,-- per dag loopt aldus op dagelijkse basis door nu evident sprake is van een overtreding van de contractuele bepalingen. Uw cliënte weet dit ook nu hij daar op 10 juli jl. nog per e-mail van 12.41 uur op is gewezen.”
[gedaagde] heeft op 31 juli 2019 in het Apeldoorns Stadblad aangekondigd dat hij een doorstart zal maken met Bax Music, de belangrijkste concurrent van Key Music.
Op 26 november 2019 heeft de curator de vermeende vordering op [gedaagde] uit hoofde van verbeurde boetes bij onderhandse akte gecedeerd aan HOAD Holding. HOAD Holding heeft op 27 november 2019 mededeling gedaan van deze cessie aan [gedaagde] en aanspraak gemaakt op de verbeurde boetes van in totaal € 420.000,00. [gedaagde] heeft geweigerd tot betaling over te gaan.
3 De vordering
Op 16 december 2020 is door HOAD Holding een akte eiswijziging ingediend. Daaruit blijkt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over dat deel van de vordering van HOAD Holding dat ziet op de nog ontbrekende voorraad en inventaris van Key Music, zodat HOAD Holding dit deel van haar vordering heeft ingetrokken. HOAD Holding vordert, na deze wijziging van eis, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] zal veroordelen tot betaling aan HOAD Holding van:
-
een bedrag van € 1.365.000,- (+P.M.), zijnde de verbeurde boete wegens het schenden van het non-concurrentiebeding, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag;
-
een bedrag van € 12.790,81, zijnde de kosten van Beslag I, als vergoeding voor de gemaakte kosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over de vergoeding vanaf 21 september 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening, althans een in goede justitie te betalen bedrag;
-
een bedrag van € 1.786,64, zijnde de kosten van Beslag II, als vergoeding voor de gemaakte kosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over de vergoeding vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening, althans een in goede justitie te betalen bedrag;
-
een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over de vergoeding vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening;
-
de kosten van deze procedure en de nakosten, één en ander te voldoen binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de achtste dag tot aan de dag van algehele voldoening.
HOAD Holding legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag aan haar vorderingen. [gedaagde] heeft in strijd gehandeld met het in art. 8 lid 1 van de Franchiseovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding door een nieuwe franchiserelatie aan te gaan met Bax, de enige echte concurrent van Key Music. De curator kan nakoming van het non-concurrentiebeding vorderen, nu dit beding een post-contractueel karakter heeft en zijn werking niet verliest door het intreden van het faillissement. [gedaagde] heeft geen gehoor gegeven aan de sommatie van de curator om het handelen in strijd met het non-concurrentiebeding te staken. [gedaagde] is zodoende de in lid 5 beschreven boete bij overtreding van € 5.000,- per dag te rekenen vanaf 31 juli 2019, het moment waarop zij in de media haar samenwerking met Bax bekend heeft gemaakt, verschuldigd geraakt. Artikel 37 Faillissementswet (Fw) maakt dit niet anders. De curator heeft de overeenkomst bovendien impliciet gestand gedaan, zoals bedoeld in art. 37 Fw. De curator heeft zijn vordering op [gedaagde] uit hoofde van verbeurde boetes gecedeerd aan HOAD Holding. HOAD vordert in deze procedure betaling van de verschuldigde boetes van [gedaagde] .
HOAD Holding stelt voorts op grond van art. 706 Rv vergoeding van de door haar gemaakte kosten in verband met de gelegde beslagen te kunnen vorderen.