Rechtbank Gelderland, 16-06-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4819, C/05/373622 / HA ZA 20-431

In het in dit verband door de gemeente opgestelde Aanbestedingsdocument, d.d.

1 juli 2019, is onder meer het volgende opgenomen:

Algemene procedureregels

(...)

28. Het is inschrijver niet toegestaan een € 0,- tarief, symbolische prijs, een abnormaal lage prijs of negatieve prijs aan te bieden op de onderdelen, dan wel subonderdelen, waarvoor een tarief wordt gevraagd, op straffe van uitsluiting, tenzij expliciet is vermeld dat dit wel is toegestaan.

B. Dienstverlening

(...)

26 Inschrijver verplicht Toeleveranciers, Flexibel personeel (ZZP’ers) op geen enkele

wijze om aanvullende betaalde diensten af te nemen, gedurende de hele looptijd van de

inzet of alvorens betreffende medewerkers/personen worden voorgesteld aan Inschrijver

en/of in aanmerking komen voor opdrachten bij AD. AD is gerechtigd om deze

Overeenkomst met onmiddellijke ingang, zonder nadere ingebrekestelling en zonder

voorafgaande rechterlijke tussenkomst, geheel of gedeeltelijk te ontbinden waanneer zich

dit voordoet.

1.

U geeft het volgende bij de algemene procedureregels (nummer 28) aan:

Het is Inschrijver niet toegestaan een € 0,- tarief, symbolische prijs, een abnormaal lage prijs of negatieve prijs aan te bieden op de onderdelen, dan wel subonderdelen, waarvoor een tarief wordt gevraagd, op straffe van uitsluiting, tenzij expliciet is vermeld dat dit wel is toegestaan.

Onze ervaring is dat toch het risico bestaat dat er brokers zijn die tegen een ‘abnormaal lage prijs’ zullen inschrijven. Deze brokers hanteren een afgeleid verdienmodel wat bestaat uit een verplichte marge-afdracht (per gewerkt uur) voor leveranciers en zzp’ers aan de broker. Geen marge-afdracht (al dan niet via betaalabonnementen of accounts) betekent geen toegang tot opdrachten bij aanbestedende dienst.

Zo heeft er zich recentelijk een Europese aanbesteding voorgedaan waarbij de winnende leverancier een inschrijving heeft gedaan voor een brokerfee van € 0,01 (dat betekent een brutomarge voor de broker op een fulltime ingehuurde kandidaat van ca. € 16,- op jaarbasis). De inschrijvende partij behaalt hiermee de maximale score op het gunningscriterium prijs.

De consequentie van dergelijke constructies is dat aanbestedende dienst alleen over potentiële kandidaten kan beschikken die bereid zijn om marge te betalen aan de broker. Om een eerlijk speelveld te creëren waarbij dus geen sprake is van ontsluiting, verzoeken wij aanbestedende dienst een (marktconform) minimum tarief vast te stellen om dergelijke verdienmodellen te voorkomen. Bent u hiermee akkoord?

2.

U geeft het volgende aan: De prijs wordt volledig bepaald door het uitbrengen van de inschrijving voor de Brokerdienstverlening. AD wil maximale transparantie vooraf, ten tijde van de inschrijving. Zo dient duidelijk te zijn welke kosten de Broker zal doorbelasten aan de Toeleveranciers en in het geval van ingezette zzp’ers. Er is derhalve één gelegenheid om hierop concurrerend te zijn.

Op de Nederlandse inhuurmarkt zijn diverse brokers actief die aanvragen van opdrachtgevers, via betaalabonnementen/accounts, aanbieden aan leveranciers en zzp’ers. Toegang tot aanvragen is alleen mogelijk tegen een verplichte (nominale) margeafdracht per gewerkt uur. Geen abonnement betekent geen toegang (en kans) op opdrachten bij aanbestedende dienst. Door dit model verdienen brokers/intermediairs tweemaal aan een inzet (namelijk enerzijds via het opslagtarief voor intermediaire dienstverlening/Contractservice betaald door aanbestedende dienst en anderzijds via abonnement constructies die betaald worden door zzp’ers en leveranciers). Hierover hebben wij de volgende vragen:

* Kunt u bevestigen dat het voor brokers/intermediairs/detacheerders niet is toegestaan om zzp’ers en leveranciers alleen toegang te verlenen tot uw inhuuraanvragen als zij verplicht een betaald abonnement/account hebben afgesloten? Dit is in lijn met bovengenoemde passage in uw Programma van Eisen.

* Onderschrijft u dat aanvragen van aanbestedende dienst te allen tijde kosteloos gedistribueerd dienen te worden? Dit is in lijn met uw doelstelling om de gehele markt van flexibel personeel te kunnen ontsluiten.

Graag uw reactie.

1.

Nummer 29 van PvE voorziet in [een] reële prijzen. Indien als voorbeeld, de gemiddelde fee van inschrijvers € 5,- is dan valt een partij die meer dan 20% afwijkt, af, die is uitgesloten van deze aanbesteding. Een dergelijke afwijkende inschrijving wordt als ongeldig gekwalificeerd.

Voorgaande in relatie tot de Wet allocatie arbeidskrachten intermediairs, met name artikel 9, hierin staat: “Verbod tegenprestatie arbeidskracht. Bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten wordt voor de terbeschikkingstelling geen tegenprestatie bedongen van de arbeidskracht, die ter beschikking wordt gesteld”.

Een kandidaat, waarvoor de broker de gehele markt dient te ontsluiten, dient op geen enkele wijze zich verplicht of gedwongen te voelen om mee te werken aan enige opgelegde regeling of kosten afkomstig van de Brokerdienstverlener.

De dienstverlener die in strijd handelt met deze voor de AD belangrijke waarde in de dienstverlening zal worden uitgesloten.

Zie verder het Programma van Eisen, punt 26. Hier geeft de AD uitdrukkelijk aan dat op geen enkele wijze leveranciers of ZZP-ers verplicht kunnen worden gesteld om aanvullende betaalde diensten af te nemen gedurende de overeenkomst of alvorens voorgesteld of in aanmerking te kunnen komen voor opdrachten bij AD.

De voorwaarde van een abonnement-systematiek of soortgelijk is daarmee, volledigheidshalve gesteld, ongeoorloofd. Deze of een dergelijke drempel wil de AD niet.

2.

Ja op beide punten.

(...) Zoals ook aangegeven in het evaluatiegesprek zijn wij bij Brainnet erg geschrokken van de inschrijfprijs (opslag/gewerkt uur intermediair) van de winnende partij. De inschrijfprijs (€ 1,50) van de winnende inschrijver (“HeadFirst”) betekent een procentueel verschil van meer dan 42% ten opzichte van het gemiddeld aangeboden tarief van alle vier de inschrijvers.

Opgemerkt zij dat de AD bij het opstellen van het aanbestedingsdocument als uitgangspunt heeft genomen dat inschrijvers die meer dan 20% van het gemiddelde van de aangeboden prijzen of tarieven afwijken als markconform en derhalve als irreëel worden aangemerkt. Hoewel dit percentage later bij de Nota van Inlichtingen is komen te vervallen, kan aannemelijk worden geacht dat een afwijking van 42% derhalve meer dan tweemaal het initiële percentage, van het gemiddeld aangeboden tarief, als irreëel kan worden aangemerkt.

Los van het voorgaande is het tarief waarmee HeadFirst zich heeft ingeschreven, te weten € 1,50,- niet kostendekkend, laat staan winstgevend is en derhalve irreëel. Een situatie die niet is toegestaan; in artikel 2.9 onder punt 29 van het aanbestedingsdocument geeft u namelijk expliciet aan dat irreële inschrijvingen terzijde zullen worden gelegd. (...)

(...)

Brainnet is bekend met de dienstverlening en werkwijze van HeadFirst en hecht er waarde aan het volgende op te merken. Het verdienmodel van HeadFirst is erop gebaseerd dat bij de opdrachtgever een betrekkelijk laag tarief in rekening wordt gebracht en daarmee aanvullende kosten moeten worden voldaan door het tijdelijk personeel en leveranciers. Die aanvullende kosten kunnen bestaan uit een vergoeding voor een bepaalde abonnementsvorm of voor direct met de opdracht samenhangende werkzaamheden die HeadFirst uitvoert (bijvoorbeeld facturering). Een zzp’er dan wel een leverancier kan alleen reageren op openstaande opdrachten, indien hij een zogenaamde “Premium overeenkomst” sluit met HeadFirst. Dat kost de zzp’er € 3,- en een leverancier € 2,50 per gewerkt uur. Op deze manier is HeadFirst in staat de lage tarieven die zij de AD heeft geoffreerd goed te maken. Deze handelwijze is uitdrukkelijk in strijd met de aanbestedingsdocumenten. Zowel in het Programma van Eisen én de Nota van Inlichtingen (1) is bepaald dat inschrijvers niet is toegestaan om aanvullende kosten bij tijdelijk personeel of leveranciers in rekening te brengen. Het verdienmodel van HeadFirst is transparant te controleren op de website van HeadFirst, wanneer u zich probeert te registreren. (...)

We weten dat HeadFirst dit verdienmodel, waarbij zzp’ers en leveranciers verplichte abonnementskosten maken, actief en consequent uitvoert. Onze opdrachtgevers (...) werken met meerdere brokers, waarbij Brainnet de brokerdienstverlening uitvoert naast HeadFirst. In deze situaties staan onze opdrachtgevers wél toe om kosten te rekenen aan zzp’ers en leveranciers voor aanvullende diensten en toegang tot de inhuuropdrachten. Belangrijk om te weten is dat in geen enkel geval een tarief wordt gehanteerd dat in de buurt komt van € 1,50. De tarieven bij al deze opdrachtgevers zijn aantoonbaar altijd hoger. Dit versterkt het beeld dat de inschrijving irreëel is.

(...)

Wachtkamerovereenkomst

Mevrouw [betrokkene1] heeft in het verificatiegesprek aangegeven gedurende de looptijd van de raamovereenkomst pro-actief controles uit te voeren onder de interim professionals die via HeadFirst werkzaam zullen zijn de gemeente Arnhem. Tijdens de controles zal getoetst worden op onderdeel B, punt 26 van het Programma van Eisen, waarin is bepaald dat het niet is toegestaan om aanvullende diensten, inclusief een afdracht per gewerkt uur aan zzp’ers en leveranciers verplicht te stellen om in aanmerking te komen voor opdrachten bij gemeente Arnhem.

Ik ben blij om te horen dat de gemeente Arnhem ten opzichte van dit onderwerp een zeer duidelijke positie inneemt, welke in lijn is met het Programma van Eisen, en actief gaat controleren op de naleving hiervan. U heeft voorts toegezegd dat indien HeadFirst de opdracht geheel of gedeeltelijk niet nakomt, de AD de raamovereenkomst met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk zal ontbinden en een beroep zal doen op de wachtkamerconstructie. (...) Graag blijf ik dan elk kwartaal met u in contact gedurende de duur van de wachtkamerovereenkomst om ervaringen te delen over de steekproeven (wijze van steekproef, frequentie, vraagstelling en uitkomsten). Ik zal medio april 2020 hierover contact met u opnemen.

Duidelijk is dus dat HF apert in strijd met de in de aanbesteding gestelde eisen en daarmee in strijd met de met de gemeente Arnhem gesloten overeenkomst handelt.

Wezenlijke wijziging en vernietiging

Nu de gemeente Arnhem HF toestaat om - in strijd met de aanbestedingsstukken – te werken met een abonnement-systematiek en daarbij aanvullende kosten in rekening te brengen, is sprake van een ongeoorloofde wezenlijke wijziging van de opdracht. Dat brengt met zich dat Brainnet op grond van art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 binnen zes maanden nadat de overeenkomst is gesloten c.q. de opdracht wezenlijk is gewijzigd, vernietiging van de overeenkomst tussen HF en de gemeente Arnhem kan vorderen.

(...)

Gelet op het voorgaande verzoek ik u om mij binnen twee weken na heden schriftelijk te berichten dat de gemeente Arnhem de Raamovereenkomst met HF met onmiddellijke ingang zal beëindigen. Voorts verzoek ik u mij binnen deze termijn schriftelijk te bevestigen dat met toepassing van de wachtkamerclausule (...) aan Brainnet gegund zal worden.

Na een Europese aanbestedingsprocedure heeft de gemeente een overeenkomst gesloten met HeadFirst. De gemeente controleert de naleving van de overeenkomst en de in alle aanbestedingsstukken gestelde voorwaarden aan de dienstverlening, en voert hierover met HeadFirst overleg. Voor zover de voorwaarden uit de overeenkomst door HeadFirst niet zouden worden nageleefd, worden met HeadFirst afspraken gemaakt en voor zover nodig verbeteringen doorgevoerd. Van het toestaan van een werkwijze die strijdig is met de aanbestedingsstukken is dan ook geen sprake. Voor het ontbinden van de overeenkomst met HeadFirst zien wij op dit moment geen enkele aanleiding.

Brainnet heeft moeten constateren dat, ondanks dat de Gemeente de naleving van de overeenkomst en de in alle aanbestedingsstukken gestelde voorwaarden aan de dienstverlening controleert, hierover overleg voert met HF en, - voor zover de voorwaarden uit de overeenkomst door HF niet worden nageleefd – hierover afspraken maakt met HF, HF zich daar niets van aantrekt.

(...)

Aangetoond is dus dat HF, ook na uw brief d.d. 19 december 2019 en de waarschijnlijk door uw Gemeente met HF gemaakte nadere afspraken vanwege haar overtredingen van de aanbestedingsstukken, weigerachtig is om haar werkwijze aan te passen. Zij blijft handelen in strijd met de aanbestedingsstukken.

Brainnet gaat ervan uit dat met deze nieuwe overtreding, de Gemeente wel maatregelen zal treffen, om te voorkomen dat zij een werkwijze in strijd met de aanbestedingsstukken blijft toestaan.

Gelet op het voorgaande verzoeken wij u om binnen één week na heden schriftelijk te berichten dat de Gemeente de Raamovereenkomst met HF met onmiddellijke ingang zal beëindigen en aan Brainnet kenbaar te maken of zij, met toepassing van de Wachtkamerovereenkomst, de opdracht aan Brainnet zal gunnen of een nieuwe aanbesteding zal uitschrijven.

Naar aanleiding van een eigen steekproef hebben wij met HeadFirst afspraken gemaakt en naleving geëist van onze aanbesteding Brokerdienstverlening. HeadFirst heeft, binnen de door ons gestelde termijn, alle benodigde aanpassingen doorgevoerd en voldoet daarmee aan de eisen uit de aanbesteding Brokerdienstverlening. Wij zullen derhalve ook geen gehoor geven aan uw verzoek tot ontbinding van de overeenkomst met HeadFirst.

Brainnet wijst er echter op dat, na voornoemde aanpassing door HF van haar werkwijze, zij nog steeds in strijd handelt met de Raamovereenkomst en de aanbestedingsvoorwaarden en bovendien – naar Brainnet aanneemt – met de blijkens uw eerdere brief recent met de gemeente Arnhem gemaakte afspraken. Ik licht dit nader toe.

Een potentiële kandidaat dient zich eerst bij HF te registreren om überhaupt te kunnen zoeken naar vacatures van de gemeente Arnhem. Bij die registratie krijgt de potentiële kandidaat de keuze tussen een Basic-, Premium- of Excellent-abonnement. Bij de registratie presenteert HF het Premium-abonnement nog altijd als enige manier om in aanmerking te komen voor opdrachten. Met deze abonnementssystematiek wordt de potentiële kandidaat dus, wil hij/zij in aanmerking komen voor de opdracht, feitelijk gedwongen om een Premium-abonnement af te sluiten. Indien de potentiële kandidaat dan eenmaal heeft gekozen voor dat Premium-abonnement (zoals in het geval van de aan Brainnet gelieerde ZZP’er) en via die weg de opdracht krijgt, dient deze volgens de op de website van HF vermelde voorwaarden voor het Premium-abonnement, nog steeds een vergoeding van € 3,- per gewerkt uur aan HF af te dragen. Deze werkwijze is dus nog steeds apert in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden.

Duidelijk is dus dat HF, ook na uw brief d.d. 27 januari 2020 en de door de gemeente Arnhem met HF gemaakte nadere afspraken vanwege haar overtredingen van de aanbestedingsstukken, de gemeente Arnhem kennelijk bewust op het verkeerde been zet. HF houdt de gemeente Arnhem in strijd met de waarheid voor dat zij conform de aanbestedingsvoorwaarden werkt. Brainnet gaat ervan uit dat de gemeente Arnhem hierop onverwijld ingrijpt en een halt toebrengt aan deze werkwijze in strijd met de aanbestedingsstukken.