Rechtbank Gelderland, 18-10-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:5633, 9264120

Gegevens

Instantie: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 18 oktober 2021

Datum publicatie: 25 oktober 2021

ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2021:5633

Zaaknummer: 9264120

Inhoudsindicatie

Afwijken van regeling van opvolgend werkgeverschap bij CAO mag, volledig uitsluiten niet wegens strijd met wetsgeschiedenis.Art 7:668a lid 1, 2 en 6 BW

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaakgegevens 9264120 \ HA VERZ 21-99 \ 498

uitspraak van 18 oktober 2021

beschikking

in de zaak van

[verzoekende partij, tevens verwerende partij]

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij, tevens verwerende partij

gemachtigde mr. L.J.M. Corvers (ARAG rechtsbijstand) te Leusden

Wageningen Universiteit/Wageningen University

gevestigd te Wageningen

verwerende partij, tevens verzoekende partij

gemachtigde mr. C.I. van Gent te Den Haag

Partijen worden hierna [verzoekende partij, tevens verwerende partij] en WU genoemd.

1 De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties aan de zijde van [verzoekende partij, tevens verwerende partij] van 1 juni 2021;

- het verweerschrift, tevens zelfstandig tegenverzoek met producties aan de zijde van WU;

- de brief van 24 augustus 2021 met producties aan de zijde van [verzoekende partij, tevens verwerende partij] ;

- de aantekeningen van de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2021 en waar [verzoekende partij, tevens verwerende partij] is verschenen, bijgestaan door mr. Corvers, en waar namens WU zijn verschenen de heer [naam 1 namens WU] , mevrouw [naam 2 namens WU] en mevrouw [naam 3 namens WU] , bijgestaan door mr. Van Gent. Beide gemachtigden hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen. Van hetgeen verder is besproken heeft de griffier aantekening gemaakt.

2 De feiten

2.1.

[verzoekende partij, tevens verwerende partij] is blijkens een schriftelijk gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ingaande 1 februari 2020 en eindigende 1 april 2021, in dienst getreden van WU in de functie van ‘Onderwijs-/onderzoeksmedewerker’ op de afdeling Human Nutrition & Health, voor 38 uur per week (1 Fte) en tegen een salaris van € 3.123,00 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantiegeld en een eindejaarsuitkering van 8,3%. Op de arbeidsovereenkomst is de cao-NU van toepassing verklaard.

2.2.

Ter zake het functieprofiel is in de overeenkomst vermeld: “Uw functieprofiel is Onderwijs-/Onderzoeksmedewerker 1. Daarbij hoort salarisschaal 10. U vindt uw volledige functieprofiel op internet.”

2.3.

Bij e-mail van 1 januari 2021 heeft WU laten weten dat de arbeidsovereenkomst die afloopt per 1 april 2021 niet zal worden verlengd. Nadat partijen daarover nog hebben gecorrespondeerd heeft WU aan [verzoekende partij, tevens verwerende partij] op 12 april 2021 een aanbod tot verlenging van de arbeidsovereenkomst gedaan voor de duur van een jaar op basis van 0.7 Fte. [verzoekende partij, tevens verwerende partij] heeft dat aanbod niet aanvaard. [verzoekende partij, tevens verwerende partij] heeft zich jegens WU op het standpunt gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd omdat er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Zij is sinds 2012, in dienst van de navolgende werkgevers, telkens feitelijk werkzaam geweest voor WU, (mede) ten behoeve van een promotieonderzoek, onder leiding van [naam 1 namens WU] .

Het gaat om dienstverbanden met:

- Stichting Alliantie Voeding Gelderse vallei, vanaf 15 september 2012 tot en met

14 september 2013;

- Stichting Alliantie Voeding Gelderse vallei vanaf 15 september 2013 tot en met

14 september 2014;

- Stichting Alliantie Voeding Gelderse vallei vanaf 15 september 2014 tot en met

14 september 2015;

- Driessen vanaf 15 september 2015 tot 1 januari 2018;

- Randstad vanaf 1 januari 2018 tot en met 14 maart 2018;

- Randstad vanaf 15 maart 2018 tot en met 14 september 2018;

- Randstad vanaf 15 september 2018 tot en met 1 februari 2020.

2.4.

Hoewel partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen over voortzetting van de arbeidsovereenkomst en de voorwaarden waaronder, heeft [verzoekende partij, tevens verwerende partij] haar werkzaamheden na 1 april 2021 feitelijk voortgezet en wordt zij door WU op basis van een dienstverband van 0,7 Fte uitbetaald.

2.5.

In verband met de beëindiging van de laatste arbeidsovereenkomst die [verzoekende partij, tevens verwerende partij] met Randstad heeft gehad heeft zij zich jegens op het standpunt gesteld dat die arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigde omdat deze vanwege opvolgend werkgeverschap was geconverteerd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Na een aanvankelijk ter zake gestarte procedure heeft [verzoekende partij, tevens verwerende partij] met Randstad een schikking getroffen waarbij de arbeidsovereenkomst met Randstad is beëindigd.

3.1

Het verzoek van werkneemster en het verweer van werkgever

3.1.1

[verzoekende partij, tevens verwerende partij] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en samengevat weergegeven:

primair:

I de (gedeeltelijke) opzegging te vernietigen;

II te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst van [verzoekende partij, tevens verwerende partij] niet deels is geëindigd met ingang van 1 april 2021 en dat er tussen [verzoekende partij, tevens verwerende partij] en WU sprake is van een (doorlopende) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 1 Fte onder gelijke arbeidsvoorwaarden zoals deze gold voor 1 april 2021;

III WU te veroordelen:

a. [verzoekende partij, tevens verwerende partij] binnen 48 uur na betekening van de te wijzigen beschikking in staat te stellen haar gebruikelijke werkzaamheden in de volle omvang te verrichten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat WU met nakoming in gebreke blijft, met een maximum van € 15.000,- ;

b. tot betaling van het achterstallige salaris van € 1.005,90 bruto per maand vanaf

1 april 2021;

c. tot correcte en tijdige betaling van het aan [verzoekende partij, tevens verwerende partij] toekomende toekomstige salaris ten bedrage van € 3.353 ,-per maand, te vermeerderen met de overige emolumenten tot op rechtsgeldige wijze een einde zal zijn gekomen aan het dienstverband;

d. om aan [verzoekende partij, tevens verwerende partij] deugdelijke salarisspecificaties te verstrekken zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat WU met nakoming in gebreke blijft, met een maximum van € 5000,- ;

e. tot betaling van de wettelijke rente over b)

f. tot betaling van de wettelijke verhoging en wettelijke rente over niet tijdig betaalde loontermijnen;

g. in de kosten van de procedure.

subsidiair:

hetgeen onder het primaire is gevorderd, alsmede WU te veroordelen tot betaling van de aanzegvergoeding ten bedrage van € 3.353,- bruto.

en meer subsidiair:

WU te veroordelen:

a. tot betaling van de aanzegvergoeding ten bedrage van € 3.353,- bruto;

b. tot betaling van de transitievergoeding ten bedrage van € 455,- bruto;

c. tot betaling van de wettelijke rente over het onder a en b gevorderde vanaf 1 april 2021;

d. verstrekking aan [verzoekende partij, tevens verwerende partij] van een deugdelijke bruto/netto specificatie van de hiervoor onder a, b en c gevorderde bedragen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat WU niet aan de veroordeling voldoet, met een maximum van € 5.000,-;

e. in de kosten van de procedure, vermeerderd met de nakosten.

3.1.2.

WU heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing.

3.1.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

3.2

Het tegenverzoek van werkgever en het verweer van werkneemster

3.2.1.

WU verzoekt voor recht te verklaren dat [verzoekende partij, tevens verwerende partij] eerst per 1 februari 2020 bij WU op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is getreden met veroordeling van [verzoekende partij, tevens verwerende partij] in de kosten van de procedure.

3.2.2.

[verzoekende partij, tevens verwerende partij] heeft ter zitting verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing.

3.2.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

Van het verzoek van [verzoekende partij, tevens verwerende partij]

Is WU opvolgend werkgever?

4.1.1.

In het onderhavige geschil moet allereerst de vraag worden beantwoord of de arbeidsovereenkomst tussen WU en [verzoekende partij, tevens verwerende partij] als gevolg van opvolgend werkgeverschap (artikel 7:668a lid 2 BW) is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Ter zake wordt als volgt overwogen.

4.1.2.

Niet in geschil is dat [verzoekende partij, tevens verwerende partij] zowel bij WU, alsook tijdens de daaraan voorafgegane dienstverbanden vanaf 2012, maar in ieder geval vanaf 2014, feitelijk werkzaam was bij WU onder leiding van [naam 1 namens WU] en zij overwegend steeds dezelfde werkzaamheden verrichtte, te weten werkzaamheden ten behoeve van haar promotie, het verzorgen van onderwijs, het doen van onderzoek ten behoeve van het zogenoemde Cannabisproject en acquisitie ten behoeve van financiering middels derde geldstromen.

Evenmin is in geschil dat WU ten aanzien van de door [verzoekende partij, tevens verwerende partij] verrichte werkzaamheden redelijkerwijs geacht moet worden opvolgend werkgever te zijn van Randstad, haar voorlaatste werkgever, en dat daarmee voldaan is aan de vereisten van artikel 7:668a lid 2 juncto lid 1 BW. Dat brengt in beginsel met zich dat [verzoekende partij, tevens verwerende partij] , als gevolg van conversie van de door WU gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een voor onbepaalde tijd, nu voor onbepaalde tijd bij WU in dienst is.

4.1.3.

WU heeft evenwel betwist dat van conversie sprake is omdat in artikel 2.3 lid 11 sub a cao-NU de toepasselijkheid van de regeling van opvolgend werkgeverschap van artikel 7:668a lid 2 BW is uitgesloten, welke mogelijkheid in artikel 7:668a lid 6 BW door de wetgever is gegeven. [verzoekende partij, tevens verwerende partij] heeft daartegen gesteld dat weliswaar ingevolge artikel 7:668a lid 6 BW bij cao mag worden afgeweken van de regeling van opvolgend werkgeverschap maar dat het volledig uitsluiten van die regeling zoals in artikel 2.3 lid 11 cao-NU is gebeurd, niet rechtsgeldig is, omdat dit blijkens de parlementaire geschiedenis bij de Wwz in strijd is met de bedoeling van de wetgever en voorts in strijd is met Richtlijn 1999/70/EG.

4.1.4.

In artikel 7:668a BW is onder meer het volgende bepaald:

“Lid 1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van 24 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;

b. meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Lid 2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.

(…)

Lid 6. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan van lid 2 worden afgeweken ten nadele van de werknemer.”

4.1.5.

In artikel 2.3 lid 11 cao-NU is bepaald:

“Bij de bepaling in deze cao van de totale duur en van het totale aantal opvolgende dienstverbanden blijven dienstverbanden tussen werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, buiten beschouwing.”

4.1.6.

Uitgangspunt is dat in artikel 7:668a lid 6 BW de mogelijkheid wordt geboden om bij cao ten nadele van de werknemer van artikel 7:668a lid 2 BW (de regeling van opvolgend werkgeverschap) af te wijken. En anders dan in de leden 5, 7, 8 en 9 van artikel 7:668a BW, is in lid 6 de aard, omvang of mate waarin van de in artikel 7:668a BW opgenomen wettelijke regeling ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken, op geen enkele wijze begrensd. Nu de wetgever in andere artikelleden van artikel 7:668a BW het treffen van van de wet afwijkende regelingen wel en de in lid 6 geboden mogelijkheid om ten nadele van de werknemer bij cao af te wijken niet op enigerlei wijze heeft begrensd, lijkt er op grond van de wettekst van uitgegaan te kunnen worden dat ook het volledig afwijken en daarmee feitelijk uitsluiten van de regeling van opvolgend werkgeverschap bij cao mogelijk is. Uit de parlementaire geschiedenis¹ blijkt evenwel dat de wetgever er van uitgaat dat met de afwijkingsmogelijkheid door cao partijen verantwoord wordt omgegaan. Als één van de voorbeelden van ‘een niet verantwoorde wijze van omgang met de mogelijkheid tot afwijking’ is genoemd ‘het bijvoorbeeld geheel buiten toepassing verklaren van de regeling van opvolgend werkgeverschap en afspraken op grond waarvan na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een reguliere werkgever en een daarop volgende uitzendovereenkomst, de uitzendwerkgever voor de toepassing van de regeling niet als opvolgend werkgever wordt aangemerkt.’

4.1.7.

Gelet op deze toelichting is artikel 2.3 lid 11 cao-NU, waarbij de regeling van opvolgend werkgeverschap volledig is uitgesloten, in strijd met de wet² en derhalve nietig. Het gevolg van deze nietigheid is dat hetgeen partijen in strijd met de wet zijn overeengekomen niet geldt in de individuele arbeidsovereenkomsten. WU kan zich dan ook niet met succes beroepen op de uitsluiting in artikel 2.3 lid 11 cao-NU. Nu nietigheden - mede ingevolge artikel 3:41 BW - niet verder strekken dan noodzakelijk, wordt slechts artikel 2.3 lid 11 cao-NU door nietigheid getroffen en blijft de cao-NU voor het overige in stand.

4.1.8.

Het voorgaande leidt er toe dat de regeling van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:668a lid 2 BW onverkort van toepassing is en daarmee in beginsel ook de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 BW.

Promovendus, de uitzondering op de ketenregeling in artikel 2.3 lid 8 cao-NU, toch geen conversie?

4.1.9.

WU heeft aangevoerd dat in geval geoordeeld wordt dat de regeling van opvolgend werkgeverschap niet rechtsgeldig is uitgesloten, van conversie van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar een voor onbepaalde tijd toch geen sprake is. WU heeft daartoe gesteld dat [verzoekende partij, tevens verwerende partij] , in weerwil van de functiebenaming in haar arbeidsovereenkomst, geen Onderwijs-/onderzoeksmedewerker, maar promovendus is. Ter zake van dienstverbanden met promovendi is in artikel 2.3 lid 8 cao-NU bepaald dat daarvoor geen beperkingen ten aanzien van duur en aantal opvolgende dienstverbanden geldt, aldus WU. Met [verzoekende partij, tevens verwerende partij] is de kantonrechter evenwel van oordeel dat zij niet de functie Promovendus heeft en derhalve niet als promovendus in de zin van de cao heeft te gelden. Weliswaar is [verzoekende partij, tevens verwerende partij] al sinds in ieder geval 2014 bezig met het doen van onderzoek ten behoeve van een door haar te schrijven proefschrift, maar evident is dat zij blijkens de schriftelijke arbeidsovereenkomst is aangenomen als Onderwijs-/onderzoeksmedewerker en niet in de ook bij WU bestaande functie (met functieprofiel en bijbehorende salarisschaal) Promovendus. Afgezien van de door WU in de arbeidsovereenkomst opgenomen functiebenaming is uit de stukken en de door beide partijen ter zitting gegeven toelichting ook niet gebleken dat [verzoekende partij, tevens verwerende partij] feitelijk ‘enkel’ als Promovendus geeft te gelden. Gebleken is dat [verzoekende partij, tevens verwerende partij] veel meer werkzaamheden doet dan enkel onderzoek ten behoeve van haar promotie, acquisitie ten behoeve van dat onderzoek en het geven van onderwijs, zoals voor promovendi gebruikelijk. [verzoekende partij, tevens verwerende partij] heeft zich ook met andere onderzoeken bezig gehouden zoals, bijvoorbeeld het zogenoemde Cannabisproject.

4.1.10.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er toe dat WU als opvolgend werkgever van Randstad heeft te gelden, de arbeidsovereenkomst van [verzoekende partij, tevens verwerende partij] op grond van de ketenregeling is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

De omstandigheid dat [verzoekende partij, tevens verwerende partij] met Randstad een schikking heeft getroffen en toen feitelijk afstand heeft gedaan van haar beweerdelijke aanspraak op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd doet hieraan niet af. Met die schikking heeft [verzoekende partij, tevens verwerende partij] afstand gedaan van haar aanspraak voortvloeiend uit de voorafgaand en doorlopend met randstad ontstane keten als gevolg van opvolgend werkgeverschap. Die keten is vervolgens vanaf aanvang van haar eerste dienstverband met Randstad opnieuw aangevangen.

Dat WU voor voortzetting van de arbeidsovereenkomst geen financiële middelen heeft moge zo zijn maar kan niet aan [verzoekende partij, tevens verwerende partij] worden tegengeworpen.

4.1.11.

Dit betekent dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2021 door WU zal worden vernietigd, een verklaring voor recht zal worden gegeven dat tussen partijen vanaf 1 april 2021 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat, voor de volle omvang en onder de arbeidsvoorwaarden zoals die voor 1 april 2102 van toepassing waren, WU veroordeeld zal worden vanaf 1 april 2021 het loon door te betalen op basis van een fulltime aanstelling – onder aftrek van hetgeen reeds is voldaan – vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging over de reeds vervallen (gedeeltelijke) loonbetalingen en onder afgifte van deugdelijke bruto/netto specificaties. De ter zake gevorderde dwangsom wordt afgewezen nu er geen aanwijzingen zijn dat WU deze specificaties niet zal verstrekken.

WU wordt voorts veroordeeld om [verzoekende partij, tevens verwerende partij] toe te laten haar gebruikelijke werkzaamheden te laten verrichten, dit laatste op straffe van verbeurte van een dwangsom als hierna in het dictum vermeld.

4.1.12.

Nu de primaire vorderingen worden toegewezen wordt aan de (meer) subsidiaire vorderingen, waaronder de aanzegvergoeding, niet toegekomen.

4.2.

Van het tegenverzoek van WU

De verklaring voor recht dat [verzoekende partij, tevens verwerende partij] eerst per 1 februari 2020 in dienst is getreden op basis van een arbeidsovereenkomst is op zichzelf juist. Bij een verklaring voor recht ter zake heeft WU evenwel geen belang. Immers een dergelijke verklaring voor recht doet niet af aan de hiervoor besproken problematiek met betrekking tot mogelijk conversie als gevolg van opvolgend werkgeverschap, immers in geval van conversie wegens toepasselijkheid van de ketenregeling in geval van opvolgend werkgeverschap wijzigt niet de datum indiensttreding bij WU maar wordt de bij WU aangegane arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geconverteerd in een voor onbepaalde tijd. Om die reden zal bij gebrek aan belang het verzoek tot de verklaring voor recht worden afgewezen.

4.3.

In het verzoek en het tegenverzoek

WU zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten voor ene bedrag van € 131,- dan wel, indien betekening plaatsvindt, € 199,-.