Rechtbank Gelderland, 25-08-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:6300, C/05/371223 / HA ZA 20-324

Aspecteisen

(...)

20 CONSTRUCTIE BINNENTALUD CBI

CONSTRUCTIE CBI stabiliteit

WK-As-21: Realisatie van de constructie in de constructiezone in het binnentalud, dient stabiliteit te bieden volgens:

- locatie aangegeven op BIND-A

- berekeningswijze aangegeven in BIND-B en BIND-E.

Bron: BIND-A, Tekeningen Projectplan; BIND-B Nota; Bind-E Ontwerprichtlijn: Stabiliteitsscherm.

(...)

30 CONSTRUCTIE KRUIN CKR

CONSTRUCTIE CRK stabiliteit

WK-As-31: Realisatie van de constructie in de kruin van de waterkering (bovenop), dient stabiliteit te bieden volgens:

- locatie aangegeven op BIND-A

- berekeningswijze aangegeven in BIND-B en BIND-E.

Bron: BIND-A, Tekeningen Projectplan; BIND-B Nota; Bind-E Ontwerprichtlijn: Zelfstandige waterkering.

(...)

70/80 BEKLEDING

BEKLEDING Steen aan buitenzijde

WK-As-71 De buitenzijde van de waterkering dient stabiliteit en weerstand tegen erosie te bieden zoal aangegeven op BIND-A. (...)

Bron: BIND-A Tekeningen Projectplan

(...)

BEKLEDING Berekening

WK-As-72 De buitenzijde van de waterkering dient weerstand te bieden tegen “instabiliteit van bekleding” volgens:

- De Ontwerpmethode TR Steenzettingen,

- Documenten zoals aangegeven in BIND-B: Nota Technische Uitgangspunten KIS onder 4.1 Steenbekleding (-gezet eb als – bestorting),

- De van toepassing zijnde veiligheidsnormen uit de Wet op de Waterkering.

(...)’

De bij de Vraagspecificatie Eisen gevoegde Annex XII ‘Afwijkingen op de UAV-GC 2005’ vermeldt onder meer het volgende:

‘(...)

§ 45 Procedure afwikkeling gevolgen Wijzigingen door de Opdrachtgever

Leden 1 t/m 13 vervallen en worden vervangen door:

(...)

2. Zodra de Opdrachtgever de Wijziging heeft opgedragen stuurt de Opdrachtnemer met bekwame spoed schriftelijk een prijsaanbieding naar de Opdrachtgever. In deze prijsaanbieding vermeldt de Opdrachtnemer:

a) het saldo, gevormd door alle directe en indirecte kosten, alsmede een redelijke opslag voor algemene kosten, winst en risico, verband houdende met uitvoering van de Wijziging, verminderd met het bedrag waarmee de in de Basisovereenkomst vastgelegde prijs kan worden verlaagd als gevolg van de uitvoering van de Wijziging, (...)

3. In de prijsaanbieding als bedoeld in lid 2 zijn tevens alle rechtstreeks of zijdelings voor de uitvoering nodige kosten begrepen. Verder dient de Opdrachtnemer de in aanmerking komende kosten, waaronder ontwerp- en calculatiekosten per post zichtbaar te maken. Voor de algemene en uitvoeringskosten, winst en risico dient een opslagpercentage van 10% gehanteerd te worden. Andere opslagen of verrekeningen van andere kosten zullen uitdrukkelijk niet van toepassing zijn.

(...)’

De bij de Vraagspecificatie Eisen gevoegde betalingsregeling in Annex XV vermeldt onder meer het volgende:

‘(...)

Artikel 3 Betaling

1. De betaling van de opdrachtsom geschiedt in termijnen van vier weken. (...)

2. Een betaalpost wordt op de termijn opgenomen wanneer de werkzaamheden behorende bij een betaalpost volledig zijn uitgevoerd. Volledig uitgevoerd betekent 100% uitgevoerd inclusief het opgelost zijn van alle geconstateerde (eventuele) restpunten.

(...)’

Op 5 februari 2013 heeft het Waterschap een aantal partijen uitgenodigd om op de opdracht in te schrijven. Eén van deze partijen was de Combinatie Dijkverbetering Molenwaard (CDVM), bestaande uit Mourik Groot-Ammers B.V. (hierna Mourik), Aannemingsbedrijf de Vries en Van de Wiel B.V. (hierna: De Vries) en Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V. (hierna Martens). Op CDVM na hebben alle overige uitgenodigde partijen aan het Waterschap vragen gesteld over de aanbestedingsstukken, die het Waterschap in de periode van 1 maart 2013 tot en met 24 mei 2013 heeft beantwoord in een Nota van Inlichtingen (NvI) die telkens met vragen en antwoorden werd aangevuld. De NvI vermeldt onder meer het volgende:

‘(...)

7. Betalingsregeling (...)

Vraag: In Annex XV Betalingsregeling staat vermeld dat een betaalpost wordt betaald wanneer deze voor 100% gereed is. Dit betekend dat de Gegadigde in veel gevallen een aanzienlijk bedrag moet voorfinancieren. Verzoek om de betaalposten lineair naar afronding van de werkzaamheden betaalbaar te stellen.

(...) antwoord (...):

De Aanbestedende dienst heeft weloverwogen gekozen voor de betalingsregeling zoals beschreven in Annex XV en gaat derhalve niet in op het verzoek de betalingsregeling aan te passen.

(...)

33. Betonzuilen (...)

Vraag: In Bind-A staan betonzuilen genoemd. Moeten het betonzuilen zijn?

(...) antwoord (...):

In de nieuw te verstrekken versie van Bind-A (...) is betonzuilen vervangen door Steenbekleding. Andere dijksteenzuilen zijn toegestaan, mits het benodigde gewicht is gedimensioneerd met in Nota Technische Uitgangspunten gegeven normen + leidraden. In verband met landschappelijke eenheid moeten zuilen worden toegepast zoals in de Nota Technische Uitgangspunten onder figuur 4.1.

(...)

133. Zekerheden betalingsregeling (...)

Vraag: In de betalingsregeling (annex XV) zijn veel zekerheden ingebouwd door u als Opdrachtgever. Er wordt onder meer een eindtermijn ingehouden van 5% van de aanneemsom, opgeleverd wanneer 100% van de betaalpost gereed is inclusief opleverpunten, en de laatste termijn betaald wanneer alles is opgeleverd. Al met al is dit voor de Gegadigde een ongunstige betalingsregeling waarbij wij rekening moeten houden met grote voorfinancieringskosten. Bent u er zich van bewust dat dit kostenverhogend werkt, en is hiermee rekening gehouden in de bepaling van het plafondbedrag? Zou u de betalingsregeling willen heroverwegen door onder meer het voorbehoud dat een betaalpost wordt betaald indien ook alle opleverpunten zijn uitgevoerd, en/of het percentage van inhoud van de eindtermijn willen verlagen?

(...) antwoord (...):

De Aanbestedende dienst heeft weloverwogen gekozen voor de betalingsregeling zoals beschreven in Annex XV. De in uw vraag geschetste aspecten zijn hierbij meegewogen. De werking van de betalingsregeling is meegenomen in de bepaling van de maximale gunningsprijs zoals bedoeld in paragraaf 1.5 van de Aanbestedingsleidraad.

Naar aanleiding van uw vraag wijzigt de Aanbestedende dienst één bepaling in de betalingsregeling. In Annex XV artikel 2 lid 1 in de tabel in de kolom Financiële waarde van de betaalpost, wordt de tekst: “5% van de opdrachtsom” vervangen door de tekst: “2,5% van de opdrachtsom”.

134. Betaalposten inkoop

Vraag: In de betalingsregeling (Annex XV) staat vermeldt onder artikel 2, lid 1 dat betaalposten “leiden tot blijvende producten als onderdeel van het werk”. Voornamelijk bij inkoop in het algemeen, en bij de inkoop van stalen damwanden meer specifiek betekend dit grote voorfinancieringskosten. Is de Opdrachtgever bereidt een uitzondering te maken op dit artikel voor grote inkoopposten, of meer specifiek voor de inkoop van het staal voor de damwanden?

(... ) antwoord (...):

In aanvulling op het antwoord op vraag 133: Het is aan de Opdrachtnemer om een logisch samenstel van betaalposten te formuleren. Wanneer onder een betaalpost “Waterkering” een aparte betaalpost (of meerdere) voor leverantie van staal wordt opgenomen valt dit onder de vrijheid die de Opdrachtnemer heeft om haar betaalposten zo in te delen dat deze optimaal op haar bedrijfsvoering aansluit.

(...)

239. Annex XII

Vraag: Annex XII. Het waterschap heeft aangegeven dat de paragraaf 1 t/m 13 komen te vervallen en vervangen worden door de teks als aangegeven bij deze paragraaf. In lid 2 vermeld het Waterschap dat er met een redelijke opslag mag worden gerekend voor Algemene kosten, winst en Risico verband houden met de uitvoering van wijzigingen echter in het volgende lid geeft het Waterschap aan dat er een percentage van 10% gehanteerd moet worden voor Algemene en uitvoerings kosten, winst en risico. Gegadigde kan deze ziens wijzes niet rijmen omdat de 10% een gebruikelijk percentage is voor Algemene kosten en Winst bij opgedragen werkzaamheden bij verrekening via de stelpost. Nu echter dient in dit opgegeven percentage ook nog de uitvoering en het risico van gegadigde te zitten. Alle vorm van redelijkheid als vermeldt in lid 2, is hierdoor volledig afwezig, daar de gebruikelijke percentages als gehanteerd op gelijksoortige afgeronde en lopende projecten voor de items waar het Waterschap over spreekt tussen de 19% en 22% liggen.

(...) antwoord (...):

Annex XII §45 lid 3 geeft een nadere duiding van Annex XII §45 lid 2. Het in Annex XII §45 lid 3 genoemde opslagpercentage van 10% is naar oordeel van de Aanbestedende dienst redelijk in het kader van een prijsaanbieding voor een Wijziging door Opdrachtgever.

(...)’

In oktober 2013 is tussen het Waterschap en CDVM vervolgens een basisovereenkomst gesloten. Deze basisovereenkomst vermeldt onder meer het volgende:

‘(...)

Art. 2 Opdracht, Werk, Meerjarig Onderhoud, prijs, datum en oplevering

1. De Opdrachtgever draagt hierbij aan de Opdrachtnemer op, die verklaart deze opdracht te aanvaarden, het op basis van de Vraagspecificatie en de Aanbieding door middel van Ontwerp- en Uitvoeringswerkzaamheden realiseren van de Dijkversterking Kinderdijk – Schoonhovenseveer hierna te noemen: het Werk, conform hetgeen in deze Overeenkomst bepaald.

(...)

4. Met inachtneming van het bepaalde in § 3 lid 9 UAV-GC 2005, betaalt de Opdrachtgever voor de realisatie van het Werk aan de Opdrachtnemer een totaalbedrag van € 59.436.000,- exclusief BTW, zegge negenenvijftig miljoen vierhonderdzesendertigduizend euro.

(...)

Art. 5 Ontwerpwerkzaamheden

1. De Vraagspecificatie bestaat - voorzover het de Ontwerpwerkzaamheden betreft - uit het programma van eisen. Onderdeel hiervan is een definitief ontwerp voor de versterkingsmaatregelen waarbij grondoplossingen worden toegepast.

2. In het kader van deze Overeenkomst dient de Opdrachtnemer de volgende Ontwerpwerkzaamheden te verrichten: het uitwerken van het programma van eisen tot een definitief ontwerp en een uitvoeringsontwerp.

Voor de versterkingsmaatregelen waarbij grondoplossingen worden toegepast dient de opdrachtnemer het definitief ontwerp uit te werken tot een uitvoeringsontwerp.

(...)

Art. 14 Betalingsregeling

1. De betalingsregeling zoals deze gehanteerd wordt door de Opdrachtgever is gedefinieerd in de bij de Vraagspecificatie gevoegde annex XV betalingsregeling.

(...)’

Op 18 mei 2016 heeft ‘Projectoverleg KIS 31’ plaatsgevonden, waarvan een verslag is opgesteld. Dit verslag vermeldt onder meer het volgende:

‘(...)

3. I. Projectmanagement

VGR

(...)

 Betalingsregeling: ON geeft aan liquiditeitsproblemen te hebben en een voorstel voor aanpassing van de betaalpostenregeling te willen doen. OG is graag bereid hierover mee te denken binnen de betalingsregeling in het contract. OG geeft ook aan dat de nog openstaande betaalpost van de diepwand sectie E en de nog niet opnieuw ingediende factuur over TS 32 de liquiditeit van CDVM ongunstig beïnvloeden. Ook geeft OG aan dat er desgewenst een CW kan worden afgesloten over reeds uitgevoerde wijzigingen die nog niet in een CW zijn opgenomen.

(...)’

Partijen hebben op 8 en 14 juni 2016 overeenstemming bereikt over een aantal aangepaste betaalposten, maar niet over alle. In totaal heeft CDVM circa 275 VTW’s ingediend met een totale omzet van € 24.801.462,00, hetgeen 41,7% van de initiële aanneemsom van € 59.436.000,00 vertegenwoordigt. VTW 069 dateert van

19 november 2015 en heeft als omschrijving ‘Referentie ontwerp diepwanden KIS’. Deze VTW vermeldt onder meer het volgende:

‘(...)

1 Aard van het Verzoek tot Wijziging

Omschrijving: De toe te passen hoeveelheid wapening in de diepwanden overschrijden de berekende hoeveelheden

Oorzaak en noodzaak: Toepassing van de nieuwe rekenregels leiden tot extreme uitkomsten van de hoogte van het maatgevend moment in diepwanden. Dit leidt tot hoge extra kosten welke niet voorzien konden worden.

(...)

ONDERBOUWING VTW REFERENTIEONTWERP DIEPWANDEN KIS

(...)

Nu de ontwerpen definitief zijn kunnen de extra kosten (bijlage 3) als volgt worden gespecifieerd:

(...)

Totaal: € 524.278

(...)’

VTW 123 dateert van 27 juni 2017 en heeft als omschrijving ‘Aanpassing ontwerp en uitvoering steenbekleding’. Deze VTW vermeldt onder meer het volgende:

‘(...)

1 Aard van het Verzoek tot Wijziging

Omschrijving: ON heeft beargumenteerd dat het bindend verklaren van de bochtstraal onderin de steenbekleding een aanvullende eis is. Het talud van de steenbekleding dient via een bochtstraal van R=4m te verlopen in een horizontaal gedeelte van 1 m. Het ontwerp van de ON, opgesteld met inachtname van het TR Steenzettingen, kende enkel een talud gedeelte.

Het aantal taludtrappen is teruggebracht naar 6.

Oorzaak en noodzaak: OG heeft een aanvullende eis gesteld met betrekking tot het ontwerp van steenbekledingen. Naast de rekenregels die verwoord zijn in het Technisch rapport Steenzettingen en verwerkt in het programma Steentoets 2008 versie 1.03, wordt bindend verwezen naar fig. 4.1 van § 4.1 in BIND-B.

(...)

B: Financiën

1 Financiële waarde Wijziging

(...)

Totaal € 476.300,00

(...)’

VTW 183 dateert van 4 juli 2017 en heeft als omschrijving ‘Aanpassing betonband in steenbekleding’. Deze VTW vermeldt onder meer het volgende:

‘(...)

1 Aard van het Verzoek tot Wijziging

Omschrijving: De reeds verwerkte betonband met een kleinere afmeting mag blijven zitten, zo spoedig mogelijk de nieuw aan te kopen zwaardere betonband verwerken onderaan de steenbekleding. De betonband 15*40*100 is uit voorraad leverbaar en zal worden toegepast.

Oorzaak en noodzaak: De betonband in de steenconstructie moet zsm aangepast worden (mail GJW 1 mei 2017). Hoogte: 35 cm, dikte: minimaal 15 cm, Lengte: 100 cm. Voor de bovengenoemde aanpassing hoeven de werkzaamheden niet stilgezet te worden maar wel dient zsm de aangepaste band gebruikt te gaan worden.

(...)’

VTW 183 vertegenwoordigt een waarde van € 58.500,00. Samen met VTW 123 resulteert dit in een totaalbedrag van € 534.800,00 exclusief BTW. Het Waterschap heeft deze VTW’s niet geaccepteerd c.q. onbetaald gelaten.

CDVM heeft medio 2017 aan Bureau De Bont (hierna: De Bont) opdracht gegeven een tijdlijn van feiten op te stellen met betrekking tot de geschilpunten die partijen verdeeld houden. Deze tijdlijn is opgenomen in een rapport van 9 augustus 2017, waarin de verschillende geschilpunten zijn aangeduid als Diepwanden VTW-69, Baretten VTW-96, Taludbekleding VTW-123 en VTW-183, Wijzigingen: zijdelings voor de uitvoering nodige kosten voor verwijzing (het opslagpercentage) en Voorfinanciering. Onderdeel van dit rapport vormt onder andere Bijlage 3, opgesteld door Infram B.V. (hierna: Infram). Deze bijlage vermeldt onder meer het volgende:

‘Bijlage 3: Beoordeling ontwerp steenbekleding

(...)

Dit memo geeft antwoord op uw vraag betreffende het ontwerp van de steenbekleding in het project KIS.

Vraagstelling:

Is het ontwerp van de bekleding zonder de boogstraal R=4 in de teen (variant CDVM) gelijkwaardig aan het ontwerp met boogstraal (variant As-built)?

Antwoord:

De varianten voorstel CDVM en As-built zoals in de bijlagen bij deze Memo opgenomen zijn technisch gezien gelijkwaardig.

(...)’

Aan de hand van de bevindingen en conclusies in dit rapport hebben tussen partijen een aantal gesprekken plaatsgevonden, die uiteindelijk niet tot een oplossing van de geschilpunten hebben geleid.