Rechtbank Gelderland, 11-06-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:8248, C/05/386328 / KG ZA 21-114
Rechtbank Gelderland, 11-06-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:8248, C/05/386328 / KG ZA 21-114
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Gelderland
- Datum uitspraak
- 11 juni 2021
- Datum publicatie
- 29 april 2025
- ECLI
- ECLI:NL:RBGEL:2021:8248
- Zaaknummer
- C/05/386328 / KG ZA 21-114
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Herstelmogelijkheid. Eisende partij had gedaagde partij de gelegenheid moeten bieden om alsnog het UEA in te dienen. Vordering strekkende tot intrekking van het uitsluitingsbesluit toegewezen.
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/386328 / KG ZA 21-114
Vonnis in kort geding van 11 juni 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd en zaakdoende te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ARNHEM,
zetelende te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Arnhem.
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeente, te worden toegelaten:
de besloten vennootschap
[eiseres in inc.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,
advocaat mr. B. van der Zijpp te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] , de gemeente en [eiseres in inc.] worden genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 7 april 2021,
- -
-
de akte overlegging producties 1 tot en met 6 namens [eiseres] , ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 15 april 2021,
- -
-
een brief met als bijlage de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging namens [eiseres in inc.] van 6 mei 2021;
- -
-
een brief met producties 1a, 1b, 2a en 2b namens de gemeente van 27 mei 2021,
- -
-
de mondelinge behandeling, gehouden op 1 juni 2021,
- -
-
de pleitnota namens [eiseres] ,
- -
-
de pleitnota namens de gemeente,
- -
-
de pleitnota namens [eiseres in inc.] .
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
[eiseres] is een wegenbouwbedrijf en een dochteronderneming van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ).
Op 19 januari 2021 heeft de gemeente een aanbestedingsleidraad voor de nationale openbare aanbesteding ‘Raamovereenkomst dagelijks onderhoud asfalt- en elementenverharding Arnhem 2021-2023’ gepubliceerd. De Raamovereenkomst ziet onder andere op het verwijderen en aanbrengen van asfalt- en elementverhardingen binnen de gemeente en heeft een looptijd van 1 juni 2021 tot en met 31 mei 2021 met de mogelijkheid van twee keer een jaar verlenging.
In de aanbestedingsleidraad staat onder meer het volgende vermeld:
“(...)
1 Inleiding
(...)
Aanbestedingsprocedure
De aanbesteding vindt plaats volgens de nationale openbare procedure voor werken conform hoofdstuk 2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016).
(...)
Gunningscriterium
Conform artikel 7.4.1 van het ARW 2016 wordt de opdracht gegund op grond van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit betekent dat naast de prijs ook de kwaliteit van de inschrijving bepalend is voor de economisch meest voordelige inschrijving.
(...)
5 Inschrijvingsprocedure
(...)
Inschrijving en vormvoorschriften
IN TE DIENEN INSCHRIJVINGSDOCUMENTEN
In aanvulling op artikel 2.21 van het ARW 2016 dienen bij de inschrijving de volgende documenten te worden ingediend die conform de eisen van deze aanbestedingsleidraad zijn ingevuld.
Dit overzicht dient slechts ter controle, de feitelijke eisen zijn in deze aanbestedingsleidraad nader uitgewerkt en hebben voorrang boven dit overzicht:
1. Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), rechtsgeldig ondertekend
(...)
2. Verklaring concern, rechtsgeldig ondertekend. Alleen indien van toepassing
(...)
Uniform Europees Aanbestedingsdocument
Bij het invullen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument gelden de aandachtspunten en eisen zoals hieronder in tabel 5.6 opgenomen.
(...)
7 Beoordelingsprocedure
(...)
STAP 1: TOETS VOLLEDIGHEID EN VORMVOORSCHRIFTEN
De inschrijvingen worden allereerst beoordeeld op volledigheid. Inschrijvingen die niet alle gevraagde gegevens bevatten, of niet zo zijn opgesteld als voorgeschreven, kunnen terzijde worden gelegd en kunnen dus afvallen.
De aanbestedende dienst kan van de inschrijver verlangen dat deze de ontbrekende antwoorden of gegevens aanvult of ander toelicht.
(...)”
Het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (hierna: het ARW) bepaalt, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, het volgende:
“(...)
Eigen verklaring en bewijsmiddelen
(...)
2.21.6
In het geval van een gebrek in de eigen verklaring of in geval van een gebrek met betrekking tot de bewijsmiddelen stelt de aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid om het gebrek te herstellen binnen een termijn van 2 werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe. De aanbesteder verzendt dit bericht per fax of elektronisch bericht. Indien de aanbesteder het gevraagde niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen of indien het
gebrek niet door het antwoord is hersteld, komt de ondernemer niet in aanmerking voor verdere deelname aan de procedure.
“(...)
Op 25 februari 2021 om 10.00 uur sloot de inschrijvingstermijn van de aanbesteding. [eiseres] heeft tijdig op de aanbesteding ingeschreven.
Op 26 februari 2021 heeft [eiseres] via [bedrijf 2] een door de gemeente ondertekende EMVI-beoordeling ontvangen met een overzicht van de economisch meest voordelige inschrijving. In het overzicht staat [eiseres] op nummer 1.
Bij brief van 19 maart 2021 heeft de gemeente [eiseres] bericht dat haar inschrijving als ongeldig wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure, omdat bij controle van de aanbestedingstukken is gebleken dat de inschrijving van [eiseres] tweemaal het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: het UEA) van [bedrijf 1] bevat en dat het UEA van [eiseres] ontbreekt, hetgeen op grond van paragraaf 7.3.1 van de Aanbestedingsleidraad leidt tot uitsluiting van de inschrijving. Voorts heeft de gemeente [eiseres] bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [eiseres in inc.] .
Bij brief van 24 maart 2021 heeft [eiseres] de gemeente het volgende bericht:
“(...)
Inschrijving niet ongeldig
Cliënte is van mening dat de inschrijving die zij heeft gedaan niet ongeldig is. Daarvoor wijst zij primair naar het feit dat er wel een UEA van [bedrijf 1] is overgelegd. Dit is de UEA van de B.V. waar cliënte een dochtervennootschap van is. Daarmee dekt de UEA van [bedrijf 1] feitelijk ook die van [eiseres] , zeker in combinatie met de gevraagde en ingediende concernverklaring
Mogelijkheid tot herstel
Daarnaast had de gemeente Arnhem op basis van vaste jurisprudentie, waaronder het SAG-arrest (HvJ EU 29 maart 2012 C-559/10 ECLI:EU:C:2012:191) cliënte een mogelijkheid tot herstel moeten bieden. Het gaat hier immers om herstel van een kennelijke materiële fout zonder dat er een nieuwe inschrijving wordt ingediend. Daarbij kan ook objectief worden vastgesteld dat de stukken dateren van vóór het einde van de inschrijftermijn. U treft hierbij aan een screenshot van de bestanden zoals die klaar stonden om verzonden te worden (bijlage 1). Verder treft u tevens als bijlage bij deze brief aan de UEA van [eiseres] die klaar stond om verzonden te worden (bijlage 2).
Door een menselijke fout is per abuis tweemaal een UEA van [bedrijf 1] geüpload, en dus niet een UEA van [bedrijf 1] en een UEA van [eiseres]
Dat maakt dit tot een schoolvoorbeeld van een kennelijke fout, nog los van de vraag of de UEA van [bedrijf 1] niet sowieso voldoende was.
Discretionaire bevoegdheid gemeente
In uw brief van 19 maart 2021 gaat u van de veronderstelling uit dat het ontbreken van een UEA op grond van par. 7.3.1 van de Aanbestedingsleidraad zou moeten leiden tot uitsluiting van de inschrijving. Dit is een onjuiste lezing van de Aanbestedingsleidraad, nu hier juist een discretionaire bevoegdheid is opgenomen. Dit artikel bevat uitdrukkelijk een herstelmogelijkheid. (...)
Van de situatie zoals omschreven in het Manova-arrest (HVJEU 10 oktober 2013, C-336/12 ECLI:EU:C:2013:647) is nadrukkelijk geen sprake. De Aanbestedingsleidraad stelt namelijk juist niet dat de ontbrekende stukken of ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting dienden te worden verstrekt(...). In tegendeel er is nadrukkelijk een discretionaire bevoegdheid (‘kunnen’) én een herstelmogelijkheid opgenomen in de Aanbestedingsleidraad. Ook beroept cliënte zich in dit kader nadrukkelijk op het evenredigheidsbeginsel.
Verzoek
Gelet hierop wil ik u dan ook verzoeken uw brief van 19 maart 2021 in te trekken, de inschrijving van cliënte alsnog geldig te verklaren en het voornemen tot gunning richting [eiseres in inc.] in te trekken en een nieuw gunningsvoornemen te verstrekken aan cliënte. Cliënte heeft immers de economisch meest voordelige inschrijving gedaan. (...)”
Bij brief van 26 maart 2021 heeft de advocaat van de gemeente hierop als volgt gereageerd:
“(...)
De gemeente Arnhem blijft bij haar oordeel dat zij de inschrijving van uw cliënte terecht ongeldig heeft verklaard. Doordat het UEA van de inschrijver, [eiseres] , bij de inschrijving geheel ontbrak, kon de gemeente diens identiteit niet goed vaststellen. Met name kon de gemeente niet vaststellen of de uitsluitingsgronden op de inschrijver van toepassing zijn en of hij (zelfstandig) voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen. Het feit dat de UEA van [bedrijf 1] wel (twee keer) is ingediend doet daar niets aan af. Dit UEA ziet immers slechts op een deel van de eisen (de garantstelling door het moederbedrijf). Naar het oordeel van de gemeente betreft het hier geen gebrek dat voor herstel vatbaar is, hoe spijtig ook voor uw cliënte.
De gemeente blijft dus bij haar eerdere beslissing en kan dan ook niet voldoen aan uw verzoek om de brief van 19 maart 2021 en het gunningsvoornemen aan [eiseres in inc.] alsnog in te trekken, de inschrijving van uw cliënte alsnog geldig te verklaren en de opdracht alsnog aan uw cliënte te gunnen. (...)”
[eiseres] heeft vervolgens het onderhavige kort geding tegen de gemeente aanhangig gemaakt.
3 Het geschil
in de hoofdzaak
[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de gemeente zal veroordelen om de beslissing zoals op 19 maart 2021 geuit ten aanzien van de aanbesteding ‘Raamovereenkomst dagelijks onderhoud asfalt- en elementenverharding Arnhem 2021-2023’ van de gemeente in te trekken, en;
II. de gemeente zal gebieden, voor zover zij het werk nog wenst uit te voeren, het werk te gunnen aan [eiseres] ,
III. de gemeente zal veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming, kosten van de rechtsbijstand van [eiseres] alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzen van het vonnis aan de proceskosten veroordeling wordt voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is.
De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten indien [eiseres] de proceskosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis heeft voldaan.
in het incident tot tussenkomst, althans voeging van [eiseres in inc.]
[eiseres in inc.] vordert dat de voorzieningenrechter:
primair
I. [eiseres in inc.] zal toestaan tussen te komen in het door [eiseres] aanhangig gemaakte kort geding tegen de gemeente en bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [eiseres] zal afwijzen en de gemeente zal verbieden de opdracht te gunnen aan een andere partij dan [eiseres in inc.] ;
subsidiair
II. [eiseres in inc.] zal toestaan zich te voegen aan de zijde van de gemeente en bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [eiseres] zal afwijzen;
primair en subsidiair
III. [eiseres] zal veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten, gevallen aan de zijde van [eiseres in inc.] .
[eiseres] en de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen tussenkomst van [eiseres in inc.] in het kort geding.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, ingegaan.