Rechtbank Gelderland, 06-07-2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:3353, C/05/390950 / HA ZA 21-367
Rechtbank Gelderland, 06-07-2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:3353, C/05/390950 / HA ZA 21-367
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Gelderland
- Datum uitspraak
- 6 juli 2022
- Datum publicatie
- 13 juli 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBGEL:2022:3353
- Zaaknummer
- C/05/390950 / HA ZA 21-367
Inhoudsindicatie
Faillissementspauliana en bestuurdersaansprakelijkheid. Vestigen pandrecht ten behoeve van aandeelhouder een aangaan aflossingsverplichting jegens aandeelhouder. Bestuurder failliet is tevens bestuurder aandeelhouder.
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/390950 / HA ZA 21-367 / 115
Vonnis van 6 juli 2022
in de zaak van
SANDER-JAN BEREND DRIJBER
in hoedanigheid van curator in het faillissement van [de failliet],
wonende te Velp,
eiser,
advocaat mr. A.H. Brosens-Samson te Velp (Gld.),
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. T.W. Konings te Arnhem.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden. De failliet wordt aangeduid als [de failliet] .
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
het tussenvonnis van 20 oktober 2021
- -
-
het verkort proces-verbaal van mondelinge behandeling van 11 maart 2022.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Op 19 november 2019 is [de failliet] failliet verklaard met aanstelling van de curator. De activiteiten van de onderneming van de failliet bestonden hoofdzakelijk uit het tewerkstellen van gecertificeerde veiligheidsmedewerkers bij spoorwerkzaamheden.
[gedaagde 2] is vanaf 1 januari 2014 bestuurder van [de failliet] . Sinds 3 mei 2018 is hij tevens indirect enig aandeelhouder via zijn persoonlijke holding en [gedaagde 1] .
Op datum faillissement had [de failliet] een zustervennootschap: [naam zustervennootschap] . (hierna: [naam zustervennootschap] ).
De voormalig aandeelhouder van [de failliet] , [voormalig aandeelhouder] (hierna: [voormalig aandeelhouder] ) heeft op enig moment een lening verstrekt ad € 220.000,--. Deze lening komt voor in de jaarrekeningen over 2016 en 2017 met de vermelding dat deze achtergesteld is. [gedaagde 1] heeft deze lening van [voormalig aandeelhouder] overgenomen. Op enig moment is overeengekomen dat [de failliet] maandelijks € 10.000,-- dient af te lossen aan [gedaagde 1] .
In de jaarrekeningen over 2016 en 2017 staat de volgende continuïteitsparagraaf over [de failliet] :
Op grond van het eigen vermogen van de vennootschap, de in voorgaande jaren geleden verliezen, en de negatieve stand van het werkkapitaal kan de indruk ontstaan dat de continuïteit van de vennootschap onzeker is. De directie is van mening dat een duurzame voortzetting zeker mogelijk is op grond van de bereidheid van de aandeelhouder [voormalig aandeelhouder] en [gedaagde 1] de onderneming financieel te blijven steunen, derhalve is de directie van mening dat ten minste een jaar na opmaakdatum van de jaarrekening een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening niet in gevaar is. (...)
Op 3 mei 2018 heeft [gedaagde 2] 90% van de aandelen in [gedaagde 1] overgenomen van [voormalig aandeelhouder] voor € 1,--. De overige 10% van de aandelen in [gedaagde 1] had [gedaagde 2] al. Deze aandelenoverdracht maakte deel uit van een herstructurering van de dochtervennootschappen van [voormalig aandeelhouder] en verrekening van vorderingen binnen het concern. De vordering van [voormalig aandeelhouder] op [gedaagde 1] is teniet gegaan, mede doordat [gedaagde 1] aandelen in een andere vennootschap van de hand deed (hierna in het geheel aangeduid als: de transactie).
[voormalig aandeelhouder] heeft haar vordering op [de failliet] van € 220.000,-- overgedragen aan [gedaagde 1] op 22 maart 2018.
Gedurende 2018, na overname van de aandelen [gedaagde 1] door [gedaagde 2] , is verder het volgende gebeurd bij [de failliet] :
- de rekening-courant schuld van [de failliet] aan [gedaagde 1] is met circa € 40.000,-- ingelopen
- de omzet daalde
- de onderneming leed een verlies van afgerond € 79.000,--
- de bedrijfskosten zijn teruggebracht van € 600.000,-- naar € 500.000,--
- een vordering ad € 63.000,-- is oninbaar gebleken wegens het faillissement van de debiteur
- de werknemers van de failliet hebben een reorganisatieplan van [gedaagde 2] waarbij zij salaris zouden moeten inleveren, niet geaccepteerd
- op [de failliet] kwam een aflossingsverplichting jegens [gedaagde 1] te rusten van € 10.000,-- per maand en in december is die termijn voor het eerst voldaan
- er is een pandakte ondertekend waarbij de debiteuren van [de failliet] (na een verbetering van de pandakte op 10 april 2019) aan [gedaagde 1] werden verpand. ING Bank N.V. (hierna: ING) had al eerder uit hoofde van de financiering een pandrecht op onder meer de debiteuren van [de failliet] .
In de jaarrekening over 2018 van [de failliet] is de volgende continuïteitsparagraaf opgenomen:
Het eigen vermogen van de vennootschap is negatief en in het huidige boekjaar is er verlies geleden. Dit is een gevolg van de volatiele markt. De directie volgt de ontwikkelingen nauwlettend. De cashflow heeft enige mate van onzekerheid in zich. De directie is hiervan bewust en doet alles binnen haar mogelijkheden om de onderneming voort te kunnen zetten.
Gedurende 2019 is het volgende gebeurd bij [de failliet] :
- de omzet is verder gedaald ondanks een betere start dan in 2018
- er zijn aanzienlijke kosten gemaakt voor de certificering van het personeel
- er was een hoog ziekteverzuim
- de pandakte is geregistreerd op 1 mei
- [de failliet] heeft € 87.569,-- afgelost op de rekening-courant vordering van [gedaagde 1]
- op 22 juli 2019 heeft een mogelijk kandidaat voor overname / samenwerking zich teruggetrokken
- [gedaagde 1] heeft eind oktober haar pandrecht openbaar gemaakt en heeft vervolgens als pandhouder een bedrag ad €43.303,49 geïncasseerd waarvan circa € 15.000,-- voor faillissement
- [de failliet] heeft op 9 november € 5.795,-- aan haar zustervennootschap, [naam zustervennootschap] , betaald.
In de toelichting bij de faillissementsaanvraag schrijft [gedaagde 2] onder meer het volgende:
Omdat er in 2018 tegen een omzet van 2,4 miljoen euro nog steeds een verlies werd geleden (EBITDA -59k€) heeft de directie rond kerstmis 2018 een reorganisatieplan voorgesteld aan alle medewerkers. Dit plan – waarbij contracturen en/of salaris zou worden ingeleverd – is door de medewerkers niet geaccepteerd. Mede hierdoor heeft [gedaagde 1] aangegeven niet meer geld in het bedrijf te willen investeren.
Na faillissementsdatum heeft [gedaagde 1] nog € 82.237,06 geïncasseerd als pandhouder, waaronder bij [naam zustervennootschap] . [gedaagde 1] en ING hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten ten aanzien van de door [gedaagde 1] als pandhouder geïnde vorderingen. Op grond daarvan heeft [gedaagde 1] € 73.718,42 aan ING betaald.
Bij brief van 21 juli 2020 heeft de curator de rechtshandeling waarbij [de failliet] ten gunste van [gedaagde 1] een pandrecht op de debiteuren heeft gevestigd, vernietigd en [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld voor het tekort ex artikel 2:248 lid 1 BW.
Ook heeft de curator de vernietiging ingeroepen van de aflossingen door [de failliet] op de vorderingen van [gedaagde 1] en [naam zustervennootschap] en de opheffing van de achterstelling van de overgenomen geldlening.
3 Het geschil
De curator vordert, na vermeerdering van eis, veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van € 145.406,72 op grond van de pauliana. Daarnaast vordert de curator veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van het tekort in het faillissement wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. De curator vordert veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van een voorschot op het tekort ad € 550.000,-- en betaling van de beslagkosten. Tot slot vordert de curator een hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten.
[gedaagde 1] betwist dat er sprake is van paulianeus handelen en [gedaagde 2] betwist dat er sprake is van kennelijke onbehoorlijk bestuur. De standpunten over en weer zullen hierna, voor zover van belang voor de beoordeling van de vorderingen, worden besproken.