Rechtbank Gelderland, 26-01-2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:405, C/05/387237 / HZ ZA 21-150

Slimbouwen c.s. had interesse in de koop van de aandelen van Compact Lodge.

Slimbouwen heeft daarbij opgetreden als investeerder en Columbius als “buy-in manager”.

In de overeenkomst zijn verschillende garanties en vrijwaringen ten behoeve van Slimbouwen c.s. opgenomen. Artikel 5 van de overeenkomst (getiteld “De Garanties) vermeldt daarover onder meer het volgende:

“5.1. De verkoper garandeert aan de Kopers dat de Garanties op de datum van ondertekening van deze Overeenkomst en de Overdrachtsdatum ieder afzonderlijk en gezamenlijk juist en niet misleidend zijn.

(...)

Aan de Verkoper zijn geen feiten of omstandigheden bekend die niet in deze Overeenkomst aan Kopers ter kennis zijn gebracht en waarvan moet worden aangenomen dat de kennisneming daarvan door Kopers van invloed zou zijn geweest op de bereidheid van Kopers om de Aandelen te kopen, de hoogte van de Koopprijs en/of de bepalingen, voorwaarden, Garanties en vrijwaringen als vervat in deze Overeenkomst.

(...)”

Artikel 6 van de overeenkomst (getiteld “Inbreuken”) houdt onder meer het volgende in:

“6.1. In geval van een inbreuk op enige door Verkoper verstrekte Garantie, als bedoeld in artikel 5.1 (...) of ingeval van een tekortkoming in de nakoming door Verkoper van enige andere verplichting uit hoofde van deze Overeenkomst, zal Verkoper Kopers met in achtneming van artikel 5.4 schadeloos stellen (...).

De aan Verkoper toe te rekenen schade ten gevolge van een Inbreuk of tekortkoming in de nakoming van enige andere verplichting uit hoofde van deze Overeenkomst (...) wordt hierbij vastgesteld op het bedrag dat nodig is om Kopers, - of naar keuze van Kopers, de Vennootschap - in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien geen sprake zou zijn geweest van de desbetreffende Inbreuk of tekortkoming.

(...)

De aansprakelijkheid van Verkoper met betrekking tot Inbreuken zal een bedrag gelijk aan 10 % van de Koopprijs niet te boven gaan, met dien verstande dat deze beperking van aansprakelijkheid niet van toepassing is op de Garanties opgenomen in Bijlage 1 onder de kopjes “Vennootschap” en “Aandelen”, waarvoor geldt dat de aansprakelijkheid van Verkoper ingeval van een Inbreuk een bedrag gelijk aan de Koopprijs niet te boven zal gaan.

(...)”

In artikel 7 (getiteld “Vrijwaringen”) is onder meer het volgende opgenomen:

“7.1 Verkoper vrijwaart Koper en de Vennootschap voor alle schade, claims, kosten, verplichtingen en overige aansprakelijkheden samenhangend met, of voortvloeiend uit, en zal de Koper en de Vennootschap volledig schadeloosstellen voor:

(...)

d. aanspraken voortvloeiende uit productaansprakelijkheid, in het bijzonder met betrekking tot de gespecificeerde klanten uit de vragenlijst “Vragen [naam 1] en [naam 2] , 4 januari 2021”van 6 januari 2021 onder punt 8, toegevoegd onder Bijlage 5 , aangaande de tot en met de Overdrachtsdatum opgeleverde woningen, waarbij schade het bedrag van EUR 2.000 overschrijdt, en met een maximum van EUR 80.000.”

In Bijlage 1 van de overeenkomst zijn de garanties opgenomen. Hierin staat onder meer het volgende:

“3. Balans en Jaarrekening

De Verstrekte informatie bevat de Jaarrekening. De Jaarrekening en de daarin opgenomen balans en winst en verliesrekening is op consistente wijze opgesteld op basis van bestendige gedragslijnen zoals deze in de voorafgaande jaren in en door de Vennootschap werd gehanteerd, in overeenstemming met de wet en de in Nederland algemeen aanvaarde normen voor balanswaardering, resultaatsbepaling en verdere financiële verslaggeving, en geeft een getrouw beeld van de grootte en samenstelling van het vermogen van de Vennootschap per ultimo 2019 en oktober 2020 en het resultaat van de Vennootschap over 2019 en januari t/m oktober 2020.

(...)

De Vennootschap heeft haar boekhouding – waaronder de fiscale administratie – steeds gevoerd in overeenstemming met de toepasselijke wettelijke voorschriften. De administratie van de Vennootschap is op juiste en adequate wijze bijgehouden.

(...)

5. Belastingen

Alle Belastingen die de vennootschap verschuldigd is betreffende enig tijdvak voorafgaande aan de Overdrachtsdatum zijn conform de wettelijke voorschriften steeds tijdig en volledig ingehouden en/of voldaan.

(...)

6. Bedrijfsvoering sedert Balansdatum

In de periode vanaf de Balansdatum tot de Overdrachtsdatum heeft de Vennootschap haar bedrijfsvoering op de gebruikelijke wijze, consistent met het verleden, voorgezet, en is er niet anders dan in de normale uitoefening van het bedrijf beschikt over de Activa van de Vennootschap, noch is de Vennootschap anders dan in de normale uitoefening van het bedrijf verplichtingen aangegaan. In de financiële, commerciële en vermogenspositie van de Vennootschap heeft zich sedert de Balansdatum geen nadelige wijziging voorgedaan.

(...)”

Op 8 februari 2021 heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een e-mailbericht gestuurd aan Slimbouwen c.s. In het e-mailbericht wordt een persoon genoemd, [werknemer Cifrax] . Dit is de heer [werknemer Cifrax] (hierna: [werknemer Cifrax] ), werkzaam bij Cifrax Bedrijfsadvisering, die de jaarrekening 2020 van Compact Lodge heeft opgesteld. Het e-mailbericht houdt onder meer het volgende in:

“Ik heb vanmiddag kort gesproken met [werknemer Cifrax] . Hij heeft de laatste zaken voor 2020 ingeklopt om een jaarrekening op te maken. Ik ben hier erg van geschrokken en wil dit dan ook direct aan jullie melden. [werknemer Cifrax] komt namelijk op dit moment op een uiteindelijk verlies uit van 80 Duizend euro. Dit terwijl de tussentijdse opmaak nog op + 134 stond.

Ik ben hier zeer van geschrokken. Hij geeft aan dat er waarschijnlijk meer omzet en te weinig inkoop facturen in de 31-10 balans zitten en in de laatste 2 maanden, is er juist weer andersom, dus weinig omzet ( meer tijd nodig voor projecten + uitstel naar 2021) en is er een flink aantal inkoopfacturen binnengekomen.

Ik hield zelf al rekening met het feit dat er 50-60K van de winst af zou gaan, omdat we flink meer personeel hebben de laatste maanden(+investering voor 2021), en we dus in verhouding ook weinig orders hebben afgerond in het 4e kwartaal. Maar dat het zo uitpakt, slaat in als een bom.

(...)”

Bij voormeld e-mailbericht heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een notitie meegestuurd waarin hij uitleg geeft over het margeverschil over het boekjaar 2020. Deze notitie houdt onder meer het volgende in:

“(...)

1 Verkeerde inkoop/marge ingezet door [werknemer Cifrax] .

[werknemer Cifrax] heeft de inkoop en marge omgedraaid. Hierdoor is de marge op 55% komen te staan en de inkoop op 45%. (...) Hierdoor zijn de cijfers tot 31-10 te rooskleurig omdat er 13% extra op de marge staat i.p.v. inkoop. Dit zorg voor een megaverschil van 13% over 1.525.000 = € 198.250,- Conclusie hieruit is dat de stand van zaken per 31-10 geen + 134.000 had moeten zijn, maar een min van - € 64.250,-