Rechtbank Gelderland, 24-04-2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:2856, 10376768 \ HA VERZ 23-11
Rechtbank Gelderland, 24-04-2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:2856, 10376768 \ HA VERZ 23-11
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Gelderland
- Datum uitspraak
- 24 april 2023
- Datum publicatie
- 6 juni 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBGEL:2023:2856
- Zaaknummer
- 10376768 \ HA VERZ 23-11
Inhoudsindicatie
Uitleg cao-hbo o.b.v. cao-norm. De aard van het werkaanbod is bepalend voor de vorm van de aovk. Werkgever is met 2e contract afgeweken van cao. Aovk wordt geacht voor onbepaalde tijd te zijn gesloten. Aanzegging kan niet als opzegging worden beschouwd.
Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht
Kantonrechter
Zittingsplaats Nijmegen
Zaaknummer / rekestnummer: 10376768 \ HA VERZ 23-11
Beschikking van 24 april 2023
in de zaak van
[verzoeker] ,
te [plaatsnaam] ,
verzoekende partij,
hierna te noemen: [verzoeker] ,
gemachtigde: mr. I.D.C.J. van Driel,
tegen
STICHTING HOGESCHOOL VAN ARNHEM EN NIJMEGEN,
te Arnhem,
verwerende partij,
hierna te noemen: de HAN,
gemachtigde: mr. A. Lettenga.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift
- het verweerschrift
- de namens [verzoeker] ingediende productie 16.
De zaak is mondeling behandeld op de zitting van 30 maart 2023. Verschenen zijn [verzoeker] , bijgestaan door mr. Van Driel, en de HAN, vertegenwoordigd door [naam academiedirecteur] , [naam HR-adviseur] en [naam HR-beleidsjurist] , bijgestaan door mr. Lettenga. Mr. Van Driel heeft pleitnotities voorgedragen en de griffier heeft aantekeningen gemaakt van dat wat tijdens de zitting is besproken.
Tot slot is bepaald dat een beschikking wordt gegeven.
2 De feiten
Voor de beoordeling van dit geschil acht de kantonrechter de volgende feiten van belang.
De HAN is een instelling voor hoger beroepsonderwijs (hbo) en bestaat uit 14 academies met opleidingen, onderzoek en advies. Daarnaast is er een Central staf, die beleid maakt en adviseert. De Services bundelen alle ondersteunende diensten aan HAN-medewerkers en studenten.
[verzoeker] treedt op 1 november 2021 in dienst bij de HAN als Academiemanager 1 bij de Academie Mens en Maatschappij op basis van een zogenoemde D3-overeenkomst (hierna onder 2.6. geciteerd). Het betreft een contract voor de duur van één jaar, met uitzicht op een contract voor onbepaalde tijd. In de arbeidsovereenkomst is onder het kopje ‘Overig’ het volgende opgenomen:
“Op deze arbeidsovereenkomst zijn de huidige cao-hbo en zijn rechtsopvolgers van toepassing, inclusief alle aanvullingen en wijzigingen die deze CAO ondergaat. (…)”
In paragraaf 3 van de preambule van de cao-hbo (hierna: de cao) met als titel ‘Gebruik van de arbeidsovereenkomst model D3’ staat het volgende:
“De cao-artikelen die betrekking hebben op arbeidsovereenkomsten – met name in hoofdstuk D – zijn herzien, met als leidende principes:
- De aard van het werkaanbod is bepalend voor de vorm van de arbeidsovereenkomst;
- Structureel werk (continuïteit in het werkaanbod) wordt uitgevoerd op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur, dan wel op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur met uitzicht op vast; daarbij zullen de grenzen voor vast en flexibel werk, die met de medezeggenschap zijn afgesproken, worden gerespecteerd.
Hogescholen onderschrijven het leidende principe dat structureel werk dient te worden uitgevoerd op basis van een vast contract of een tijdelijk contract met uitzicht op vast.
Doel is het zoveel mogelijk bevorderen van de beweging van tijdelijke naar vaste contracten. Het aantal gerealiseerde D-3 contracten is van belang voor de monitoring van het percentage niet vaste contracten op
sectorniveau.
De afspraken met de medezeggenschap over het percentage flexibele (tijdelijk en inhuur) contracten zijn bepalend voor het percentage D-3 contracten op hogeschoolniveau. Met andere woorden, de individuele
hogeschool wordt niet aangesproken op het niet aanbieden van D-3 contracten zolang dit past binnen het met de medezeggenschapsraad afgesproken percentage.
- Tijdelijkheid in arbeidsovereenkomsten, en dus flexibiliteit, moet beargumenteerd en uitlegbaar zijn.
Sociale partners stellen zich hierbij ten doel:
- Flexibele arbeid in de zin van niet te beargumenteren tijdelijkheid te voorkomen;
- Zoveel mogelijk arbeidsrelaties onder het regime van de cao te brengen in uiteenlopende varianten;
- Onzekerheid voor de werknemer binnen de arbeidsrelatie waar mogelijk te begrenzen, zoals het vermijden van draaideurconstructies;
- Gelijk werk zoveel mogelijk gelijk te belonen. Uitzendwerk dient te worden beperkt tot het opvangen van pieken in het werkaanbod en tot vervanging in geval van ziekte.
Deze afspraken moeten leiden tot een daling van het percentage niet vaste contracten op sectorniveau. Gedurende de looptijd van de cao zullen sociale partners monitoren of deze doelstelling is behaald.
Mocht uiterlijk 1 april 2023 blijken dat de introductie van het nieuwe artikel D-3 niet leidt tot een daling van het percentage niet-vaste contracten, dan vallen sociale partners terug op de cao-teksten van hoofdstuk D van de
cao-hbo 2017-2018.
Vormen van tijdelijkheid die in beginsel uitlegbaar zijn:
- Werkveld expertise die waarde toevoegt aan de opleiding (zoals topmusici, medisch specialisten, advocaten, accountants);
- Voorspelbaar einde financiering (lectoraat, onderzoek op basis van subsidiegeld), tijdelijke zorgplicht in te vullen bij afbouw van een opleiding die de hogeschool wettelijk nog vijf jaar in de lucht moet houden;
- Piek en ziek: tijdelijke vervanging bij ziekte of zwangerschap.
Bijschakelen van extra capaciteit bij omstandigheden van kennelijk
tijdelijke aard en bovengemiddeld hoog werkaanbod;
- Bedrijfsmatig risico: opvangen van meer dan normaal ondernemingsrisico bijv. om daling in studentinstroom op te vangen;
- Inhuur van externe specialismen in het kader van de bedrijfsvoering (juridisch, financieel, ICT).
In de begroting van de hogeschool wordt vermeld welk percentage flexibiliteit nodig is en van welke contractvormen (tijdelijk, uitzendarbeid, ZZP) gebruik zal worden gemaakt.
Daarnaast wordt een percentage flexibiliteit als bovengrens vastgelegd, afhankelijk van het profiel van de hogeschool. Binnen dit kader wordt de maximale omvang van de buffer voor het risico op het niveau van de
hogeschool bepaald, in overeenstemming met de PMR.(…)”
Lid 4 van artikel B-1 van de cao luidt als volgt:
“Voor zover daarin niet anders is bepaald, is het de werkgever niet toegestaan af te wijken van bepalingen van deze cao. Het is de werkgever toegestaan in het lokale cao-overleg arbeidsvoorwaarden overeen te komen met betrekking tot onderwerpen welke niet in de cao zijn geregeld.”
In hoofdstuk D ‘Aard en duur arbeidsovereenkomst’ van de cao zijn de volgende bepalingen opgenomen:
“Artikel D-1 Duur arbeidsovereenkomst
Een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan:
- voor onbepaalde tijd; of
- voor bepaalde tijd met uitzicht op een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd; of
- voor bepaalde tijd.
Artikel D-2 Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
De werknemer treedt in dienst voor onbepaalde tijd tenzij artikel D-3 of artikel D-4 van toepassing is.
Artikel D-3 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met uitzicht op onbepaalde tijd
1 De werknemer kan in dienst treden voor bepaalde tijd met uitzicht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
2 De duur van de in het eerste lid bedoelde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is maximaal gelijk aan de duur van het inwerkprogramma van de werknemer. De werkgever formuleert in overleg met de PMR beleid voor het inwerken van nieuw in dienst tredende werknemers. Het beleid bevat waarborgen om ervoor te zorgen dat
nieuwe werknemers in een periode van maximaal drie jaar adequaat worden ingewerkt.
3 De werknemer, zoals genoemd in lid 1 van dit artikel, wordt na afloop van de periode waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan, voor onbepaalde tijd aangesteld, tenzij uit de laatste beoordeling, zoals bedoeld in hoofdstuk N, blijkt dat de werknemer onvoldoende functioneert of zwaarwegende bedrijfsmatige belangen, hetzij op hogeschoolniveau dan wel op het niveau van de opleiding, door de werkgever aan te tonen, zich tegen de omzetting verzetten. Tenminste vier maanden voor de afloop van de duur van de tijdelijke arbeidsovereenkomst geeft de werkgever aan of de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet voor onbepaalde tijd. Indien als gevolg van ziekte van de werknemer de beoordeling niet heeft kunnen plaatsvinden, wordt de oorspronkelijk bepaalde tijd van de arbeidsovereenkomst in overleg tussen werkgever en werknemer verlengd met een periode van maximaal een half jaar om de werkgever de gelegenheid te geven alsnog het functioneren van de werknemer te kunnen beoordelen.
Artikel D-4 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
1 De werknemer kan, met inachtneming van de maximale duur zoals genoemd in artikel D-5, in dienst treden voor bepaalde tijd.
2 Voor de werknemer in de functie van lector/associate lector in schaal 14 en hoger kan in de eerste arbeidsovereenkomst van de maximumduur uit artikel D-5 worden afgeweken.
3 Voor de werknemer die werkzaam is als onderzoeker, of de werknemer die uitsluitend een dergelijke werknemer vervangt, kan, indien er sprake is van externe financiering, in de eerste arbeidsovereenkomst van de maximumduur van artikel D-5 worden afgeweken. De maximumduur van de arbeidsovereenkomst is
gekoppeld aan de duur van de financiering.
4 Voor de werknemer die uitsluitend is belast met werkzaamheden in het kader van specifieke, met instemming van de PMR, aangewezen projecten, kan, indien additionele gelden ter beschikking zijn gesteld, in de eerste arbeidsovereenkomst van de maximumduur van artikel D-5 worden afgeweken. De maximumduur van de arbeidsovereenkomst wordt gekoppeld aan de duur van het specifieke project.
Artikel D-5 Opvolgende arbeidsovereenkomsten
1 Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij de hogeschool en/of werkgever conform de cao, met uitzondering van uitzend- of detacheringsovereenkomsten, kunnen elkaar opvolgen, waarbij de maximale duur van de som van de elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in afwijking van artikel
7:668a Burgerlijk Wetboek, is:
a vier jaar voor onderwijsgevend personeel met onderwijsgevende taken in het kunstonderwijs indien de werknemer tevens uitvoerend beroepsbeoefenaar is en de omvang van zijn betrekking bij de werkgever kleiner of gelijk is aan een betrekkingsomvang van 0,4 fte3; binnen deze periode is het mogelijk zes arbeidsovereenkomsten af te sluiten;
b voor de duur van een promotie-onderzoek; van het aantal arbeidsovereenkomsten kan niet worden afgeweken. Het maximum blijft drie;
c twee jaar voor gevallen niet vallend onder sub a en sub b; binnen deze periode is het mogelijk drie
arbeidsovereenkomsten overeen te komen.
2 Bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een duur langer dan één jaar wordt de mogelijkheid van tussentijdse opzegging opgenomen. De opzegtermijn voor werkgever en werknemer bedraagt twee maanden.
3 Indien door opeenvolgende arbeidsovereenkomsten een voortgezette dienstbetrekking voor bepaalde tijd is ontstaan, als bedoeld in artikel 7:668a Burgerlijk Wetboek, is voor de beëindiging daarvan geen opzegging vereist.
4 Conform artikel 7:668a Burgerlijk Wetboek worden dienstbetrekkingen tussen dezelfde partijen die elkaar met
tussenpozen van niet meer dan zes maanden zijn opgevolgd, geacht een voortgezette dienstbetrekking te vormen.(…)
3 Deze afwijking gaat gelden voor onderwijsgevend personeel met onderwijsgevende taken in het kunstonderwijs. Het betreft actieve professionals, die zich als kunstenaar – musicus, acteur, danser, beeldend kunstenaar, filmer, bouwkundige etc.– manifesteren in hun kunstdiscipline middels publicaties, producten, voorstellingen en optredens. Er moet sprake zijn van een beroepspraktijk met een behoorlijke omvang en kwaliteit.
De tekst uit de preambule van de cao-hbo 2014-2016 over deze uitzondering is van toepassing.”
Op 30 juni 2022 vindt een telefoongesprek plaats tussen [naam academiedirecteur] en [verzoeker] . [naam academiedirecteur] mailt [verzoeker] diezelfde dag het volgende:
“Vandaag- alweer de 30-ste juni- spraken wij over het al dan niet omzetten van je tijdelijke aanstelling in een vaste aanstelling. Je aanstelling loopt tot 1 november 2022. Ik heb in dit gesprek aangegeven dat ik nu niet overga tot het omzetten naar een vast contract en heb jou gezegd dit in de mail te zetten met een kleine aanvullende toelichting.
Ik heb een aantal ervaringen en observaties die me dit deden besluiten:
• Ervaren en aangegeven caseload door jou. Fijn dat je dat zo open deelde met mij en MT leden. Roept bij mij wel de zorg op omdat dit zo snel na jouw start al aan de orde is.
• Jij hebt mij ook recent aangegeven te ‘worstelen’ met de kwestie of deze baan bij je past en of het hele pakket wel aantrekkelijk genoeg voor je is. Van belang dit uit te zoeken.
• Je wilt coaching om een en ander uit te zoeken en om je te ontwikkelen.
• Ik merk ook -zoals je zelf aangaf- dat het verschil in werkwijze en stijl van jou en de MT collega’s groot is en-dat is mijn observatie en interpretatie-je daarmee vaker alleen staat en niet in verbinding.
• Zelf mis ik ook t.a.v. strategie en beleid rondom LLO bij jou initiatieven en een heldere visie.
Spreek ik graag met je door.
• In je schriftelijke communicatie (opleggers, voorstellen, rapportages, mails e.d.) mis ik tot nu toe vaak een compacte en heldere opbouw.
Ik stel voor mijzelf nu vast dat de stap van zzp-er, interrimmer en HR expert naar de
managementrol in deze grootschalige organisatie een grote stap is en dat je nu kwalitatief
niet op het niveau functioneert van die functie. En ik twijfel dus of deze stap niet te groot is
c.q. of er een match is tussen jou en de functie van academiemanager in een dergelijk
grootschalige Organisatie. Vandaar mijn besluit.
Laat ik wel wezen dat je ook met je andere ervaring en stijl een heel verfrissende bijdrage
levert, dat je qua inzet ‘gaat voor de zaak’, bent actief en heel wat dossiers oppakt. Op HR
gebied ervaar ik je ook als zowel verfrissend als expert. Waardeer ik zeer. Niet onbelangrijk is
dat je ook een prettige collega bent.
Gegeven je eigen en zoals in deze mail verwoorde mijn aarzelingen stel ik het volgende voor:
Ik bied je een tijdelijke aanstelling aan van 1 november 2022 tot 1 mei 2023.
• Ik adviseer dringend externe coaching per september a.s. ivm je eigen zoektocht (wat past, waar ligt je kracht), je ontwikkelpunten in deze functie. Ik sta altijd voor je klaar, maar niet in de rol van coach.
• Wij nemen in ons werkoverleg eens per maand de ontwikkeling van jou door.
• Uiterlijk in maart 2023 besluit ik -in goed overleg met jou- over het al dan niet continueren van je aanstelling.
• Mocht je eerder tot een andere afweging te komen (stap naar buiten) dan is dat uiteraard aan jou om dit aan te geven.
Graag spreek ik je voor de vakantie om eea nader uit te werken. Ik vraag Myrthe een moment te
prikken.”
In september 2022 geeft [verzoeker] digitaal zijn akkoord aan de HAN voor een
D4-contract voor bepaalde tijd (voor de duur van zes maanden, met ingang van 1 november 2022).
Op 17 januari 2023 vindt een gesprek plaats tussen [naam academiedirecteur] , [verzoeker] en [naam HR-adviseur] . [naam academiedirecteur] geeft in dit gesprek te kennen dat hij voornemens is het contract van [verzoeker] niet te verlengen. Op 30 januari 2023 volgt een tweede gesprek. Op 3 februari 2023 vraagt [verzoeker] per mail kort gezegd aan [naam academiedirecteur] om zijn voorgenomen besluit te herzien.
Op 9 februari 2023 stuurt [naam academiedirecteur] een e-mail aan [verzoeker] waarin hij hem te kennen geeft definitief te hebben besloten zijn arbeidsovereenkomst per 1 mei 2023 niet te verlengen. De ontslagbevestiging van de HR afdeling van de HAN volgt per brief van 24 maart 2023.
3 Het verzoek en het verweer
[verzoeker] verzoekt de kantonrechter kort gezegd bij beschikking, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding de HAN te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het overeengekomen salaris, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 mei 2023 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
II. Bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding de HAN te veroordelen [verzoeker] in staat te stellen om de bedongen werkzaamheden te verrichten, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat de HAN hiermee in gebreke blijft.
Daarnaast verzoek [verzoeker] primair:
III. De opzegging te vernietigen;
IV. De HAN te verplichten [verzoeker] binnen 24 uur na de datum van de te wijzen beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat de HAN hiermee in gebreke blijft;
V. De HAN te veroordelen tot betaling van het overeengekomen salaris aan [verzoeker] , te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 mei 2023 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW voor zover het loon achterstallig zal zijn op het moment van de te geven beschikking.
Subsidiair verzoekt [verzoeker] de kantonrechter:
VI. De HAN te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [verzoeker] ;
VII. De HAN te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding.
En meer subsidiair:
VIII. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wel van rechtswege geëindigd is: de HAN te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding;
Primair, subsidiair en meer subsidiair verzoekt [verzoeker] :
IX. De HAN te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
X. De HAN te veroordelen in de proceskosten.
Ter onderbouwing van zijn verzoek stelt [verzoeker] kort gezegd dat hij vanaf
1 november 2022 voor onbepaalde tijd in dienst is bij de HAN. Een D-3 overeenkomst kan volgens hem niet worden omgezet in een D-4 overeenkomst. Dit betekent dat [verzoeker] (op grond van artikel D-3, lid 3 van de cao) na ommekomst van één jaar voor onbepaalde tijd is aangesteld bij de HAN. Nu de HAN heeft miskend dat sprake is van een onbepaalde tijdscontract, is sprake van een onregelmatige opzegging van de HAN op 9 februari 2023. Deze opzegging moet daarom worden vernietigd en hij moet ook na 1 mei 2023 worden toegelaten tot zijn werkzaamheden, onder doorbetaling van zijn salaris, aldus [verzoeker] . Hij stelt verder dat geen sprake is van onvoldoende functioneren en dat de HAN bovendien geen beoordelingsbeleid heeft dat voldoet aan de eisen van de cao, laat staan dat een beoordeling op basis van dat beleid heeft plaatsgevonden waaruit volgt dat hij onvoldoende functioneert.
Voor het geval de kantonrechter oordeelt dat wel sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, verzoekt [verzoeker] om de HAN te veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding van € 200.000,00 bruto, omdat de HAN naar zijn mening ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens hem. Daarnaast moet de HAN dan de wettelijke transitievergoeding aan hem betalen.
De HAN voert gemotiveerd verweer en stelt zich op het standpunt dat de verzoeken moeten worden afgewezen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.
De HAN voert samengevat het volgende aan. Volgens haar is het wel degelijk mogelijk om een D-3 overeenkomst om te zetten in een D-4 overeenkomst. Omdat [verzoeker] niet het gewenste niveau van een Academiemanager behaalde, heeft [naam academiedirecteur] hem op 30 juni 2023 een coach aangeboden en een regulier contract voor bepaalde tijd (een D4-contract). De HAN heeft [verzoeker] hiermee nog een extra kans willen bieden om zijn functioneren te verbeteren. Aangezien hij begin 2023 echter nog steeds onvoldoende functioneerde, heeft de HAN besloten zijn huidige contract niet te verlengen.
De HAN voert verder aan dat de e-mail van 9 februari 2023 niet als opzegging, maar als aanzegging moet worden beschouwd. Een billijke vergoeding is volgens haar alleen al daarom niet aan de orde, nog daargelaten dat zij ook verweer voert tegen de hoogte van het verzochte bedrag. De wettelijke transitievergoeding zal zij in ieder geval betalen, zodat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn verzoeken onder VIII. en IX., aldus de HAN.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang bij de beoordeling van het geschil, nader worden ingegaan.