Rechtbank Gelderland, 07-03-2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:4782, C/05/413181 / KG ZA 22-428
Rechtbank Gelderland, 07-03-2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:4782, C/05/413181 / KG ZA 22-428
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Gelderland
- Datum uitspraak
- 7 maart 2023
- Datum publicatie
- 24 augustus 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBGEL:2023:4782
- Zaaknummer
- C/05/413181 / KG ZA 22-428
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Geslaagd beroep op Grossman-arrest. Eiser heeft te laat geklaagd over vermeende gebreken in de aanbestedingsprocedure. Geen schending van het level playing field.
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/413181 / KG ZA 22-428
Vonnis in kort geding van 7 maart 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE STAFFING GROEP NEDERLAND B.V., h.o.d.n. CIRCLE8,
statutair gevestigd te Nieuwegein,
eiseres,
advocaten mrs. L. Bozkurt en K.A.M. van Kampen te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TENNET TSO B.V.,
statutair gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en M.L. Welling de Arruda te Amsterdam,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende, althans voegende partij te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAGNIT GLOBAL NETHERLANDS BN B.V., voorheen h.o.d.n. BRAINNET,
statutair gevestigd te Nieuwegein,
eiseres in het incident,
advocaten mrs. P.V. Kleijn en E.K. Sneeuw te Utrecht.
Partijen zullen hierna Circle8, TenneT en Brainnet worden genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties 1 tot en met 27
- -
-
de akte ter nadere aanvulling van feiten en gronden met producties 28 tot en met 35 van Circle8
- -
-
de nagezonden productie 36 van Circle8
- -
-
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 13 van TenneT
- -
-
de incidentele conclusie van tussenkomst, althans voeging met producties 1 tot en met 4 van Brainnet
- -
-
de mondelinge behandeling van 7 februari 2023
- -
-
de pleitnota van Circle8
- -
-
de pleitnota van TenneT.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
TenneT is een Europese netbeheerder. Voor de inhuur van tijdelijke/flexibele arbeidskrachten maakt TenneT op dit moment gebruik van twee brokers; Brainnet en Harvey Nash. Op basis van de overeenkomsten die tussen TenneT enerzijds en Brainnet en Harvey Nash anderzijds in 2015 zijn gesloten, is een bepaalde inkooppraktijk ontstaan. Deze praktijk houdt in dat TenneT ad hoc de behoefte aan een specifieke functionaris uitvraagt, waarna Brainnet en/of Harvey Nash grotendeels in hun eigen netwerk naar een geschikte kandidaat zoeken en deze aan TenneT voordragen met een daarbij horend tariefvoorstel. De huidige contracten kennen geen tariefstructuur volgens Guideline Rates en indeling in segmenten en het tarief wordt daarmee in feite gedicteerd door de markt en de beschikbare kandidaat.
De huidige contracten met Brainnet en Harvey Nash liepen op 31 december 2022 af. TenneT heeft daarom in 2022 een aanbestedingsprocedure aangekondigd om (een) nieuwe broker(s) te werven. Vanuit het perspectief van groei en kostenbeheersing en vanuit de behoefte om op andere wijze samen te werken met de gecontracteerde broker(s) en leveranciers van flexibele arbeidskrachten heeft TenneT ervoor gekozen de structuur en organisatie van haar inhuurpraktijk te wijzigen en de inhuur onder te brengen bij nog slechts één broker. TenneT wenste de inhuurpraktijk meer te stroomlijnen en financieel te beheersen door middel van in de markt bekende doelgroepen/inhuursegmenten, gerelateerd aan een vaste tariefstructuur volgens de Guideline Rates. TenneT heeft niet eerder op deze wijze gewerkt, maar deze methode is de afgelopen jaren al wel beproefd in de markt.
Om het vorenstaande mogelijk te maken, heeft TenneT op 2 juni 2022 op TenderNed de opdracht ‘Broker & Sourcing services contingent workforce’ aangekondigd. TenneT heeft gekozen voor een aanbesteding in de vorm van de onderhandelingsprocedure met aankondiging. De op de aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde ‘General provisions European Tender procedures TenneT’ vermeldt onder meer het volgende:
‘(...)
6. Warning obligation and estoppel (forfeiture of any right)
1) The Tender Dossier has been compiled with care. Nevertheless, the Tender Dossier may contain ambiguity, inaccuracy, unlawfulness or any other irregularity. TenneT expects a proactive attitude from the Economic operators in this regard. This means that an Economic operator must report these matters to TenneT as soon as they are discovered, but never later than 12 calendar days before the deadline for submitting an Application / Tender and must ask for clarification.
2) After expiry of the aforementioned deadline, an Economic operator can no longer object to any ambiguities, inaccuracies, unlawfulness and / or any other irregularity in the Tender Dossier.
3) By submitting an Application / a Tender, the Economic operator declares to have taken note of and agree to all the conditions, principles, requirements, modalities and reservations of the Tender Dossier.
4) in View of the provisions of 1), 2) and 3), an economic operator forfeits any right to object to (the consequences of) any ambiguities, inaccuracies, unlawfulness and / or any other irregularity after the periods / moments referred to in those provisions. TenneT is in no way liable for the consequences of ambiguities, inaccuracies, unlawfulness and / or any other irregularities in the Tender Dossier.
(...)’
Uit het in het kader van de aanbesteding opgestelde Scope Document dat in de selectiefase van de procedure met alle geïnteresseerde marktpartijen is gedeeld, volgt dat het doel van de opdracht is om één broker te contracteren voor de duur van minimaal drie jaar, met driemaal de mogelijkheid tot een verlenging met één jaar. Deze broker dient proactief mee te denken en zich op te stellen als partner van TenneT en TenneT ook als zodanig in de markt te promoten. De broker dient TenneT te helpen om de controle over de inhuurpraktijk weer meer aan zich te trekken en wordt verantwoordelijk voor het gehele inhuurpotentieel van de tot TenneT behorende organisaties. De totale geraamde waarde van de opdracht bedraagt, bij de maximale duur van zes jaar, tussen de € 1,5 en € 3,5 miljard. Dit bedrag is het geraamde bedrag dat TenneT verwacht aan de totale inhuur van flexibele arbeidskrachten onder het broker-contract te zullen spenderen. Het gaat daarbij om de optelsom van de brokerfee per uur (de zogenaamde surcharges) en de aan de arbeidskrachten of leveranciers te betalen uurtarieven over de gehele looptijd van de overeenkomst van maximaal zes jaar.
In het op 2 augustus 2022 gepubliceerde Programma van Eisen ‘Request for proposal broker services for TenneT’ heeft TenneT het nieuw te hanteren prijsmechanisme (de systematiek) nader uitgewerkt in de punten 18, 23, 81, 84, 85, 139 en 140.
De aanbestedingsprocedure is aangevangen met een zogenaamde kick-off meeting op 22 juni 2022, waarbij onder andere Circle8 aanwezig was. Alle aanwezigen konden tijdens deze bijeenkomst vragen aan TenneT stellen over de ter beschikking gestelde aanbestedingsstukken. In deze fase van de procedure zijn in totaal 37 vragen gesteld, waarvan er 14 afkomstig waren van Circle8. De gestelde vragen hielden geen (concrete) bezwaren in tegen de aanbestedingsprocedure op zichzelf of de daarin toegepaste systematiek. TenneT heeft alle vragen beantwoord in de Nota van Inlichtingen - Selectiefase (hierna: NvI - Selectiefase). Deze NvI vermeldt onder meer het volgende:
’(...)
32. (...)
Vraag: 2.2 What is the total number and split per country of international and cross border hires?
Antwoord (...):
It is not possible to estimate in advance how many cross-border workers or international hires will be needed in the future. Based on the data for 2021, TenneT can share the following attached data.
(...)
33. (...)
Vraag: 2.2. Can you please provide overview of top 10 requested roles which are international and cross border hires, and the relevant current average pay rate.
Antwoord (...):
The attached table shows the top 10 positions hired on a cross-border basis. The average rate used is not relevant as TenneT will work with guideline rates per target group. These will be shared with bidders at a later stage (in the initial offer phase).
(...)
34. (...)
Vraag: 4.3 Is temp labor in- or out of scope, and if in scope, can you share more details on current state of affairs?
Antwoord (...):
Temporary employment services are in scope of this tender. However, the volume of temporary staff is small and lies around 1 to 2 percent of the total contingent workforce.
(...)’
De hiervoor bedoelde informatie over het aantal werknemers per land in 2021 en de top 10 meest ingehuurde functies heeft TenneT aan de NvI gehecht (door middel van PNG-files, die gedownload kunnen worden).
Circle8 heeft naar aanleiding van de beantwoording van haar vragen en de in dat verband verstrekte informatie geen nadere vragen aan TenneT gesteld. Op 1 juli 2022 heeft Circle8 haar aanmelding met daarbij behorende gegevens en bijlagen, waaronder de ‘Letter of Application’, bij TenneT ingediend. Paragraaf 1.2.1. van de Selectieleidraad vermeldt over deze Letter of Application onder meer het volgende:
‘Letter of Application
1.2.1.
Q: 1.2.1. TenneT uses the attached Letter of Application. By submitting an Application, the Candidate declares to have taken note of and to agree with all the conditions, principles, requirements, modalities and reservations stated in the Tender Dossier.
To this end, de Candidate must complete the Letter of Application in full and truthfully, sign the Letter of Application, and submit it with this Question.
(...)’
De aanmelding van Circle8 was in eerste instantie onvolledig vanwege een gebrek in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). TenneT heeft Circle8 in de gelegenheid gesteld dit gebrek te repareren en Circle8 heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt en haar UEA aangepast. Vervolgens heeft TenneT (onder andere) Circle8 geselecteerd om aan de verdere procedure deel te nemen en Circle8, Brainnet en Harvey Nash uitgenodigd voor de offerteprocedure. Tegen deze beslissing heeft/hebben noch Circle8 noch Brainnet en/of Harvey Nash bezwaar gemaakt.
Circle8, Brainnet en Harvey Nash hebben in de offertefase in totaal 104 vragen aan TenneT gesteld. Van deze vragen waren er 79 afkomstig van Circle8. TenneT heeft alle vragen beantwoord in de NvI - Offertefase en naar aanleiding daarvan zijn op dat moment geen nieuwe en/of nadere vragen gesteld.
Circle8 heeft op 11 september 2022 haar initiële aanbieding bij TenneT ingediend. Onderdeel van deze aanbieding betrof de ‘Letter of Tender’. Paragraaf 3.2.1 van de Selectieleidraad vermeldt over deze Letter of Tender onder meer het volgende:
‘Letter of Tender
3.2.1.
Q: 3.2.1. TenneT uses the attached Letter of Tender. By submitting a Tender, the Tenderer declares to have taken note of and to agree with all the conditions, principles, requirements, modalities and reservations stated in the Tender Dossier.
Furthermore, the Tenderer declares to comply and to continue to comply with all conditions and requirements as included in the Tender Dossier (including all annexes) in the performance of the Contract. To this end, the Tenderer must complete the Letter of Tender in full and truthfully, sign the Letter of Tender, and submit it with this Question.
(...)’
TenneT heeft Circle8 vervolgens uitgenodigd voor het interview ten behoeve van de Team Proposition (kwalitatief subgunningscriterium 5). Dit interview had als doel om medewerkers van Circle8 die in geval van gunning van de opdracht bij de uitvoering daarvan betrokken zullen zijn hun kennis en expertise te laten presenteren. Tijdens dit interview zijn daarnaast twee cases besproken, die Circle8 circa 30 minuten voor het interview heeft ontvangen ter voorbereiding. Tijdens het interview heeft Circle8 geen bezwaren tegen deze gang van zaken geuit.
Op 13 oktober 2022 heeft TenneT met Circle8 een onderhandelingsgesprek gevoerd. Op dezelfde dag hebben ook de onderhandelingsgesprekken tussen TenneT en Brainnet en Harvey Nash plaatsgevonden. Van deze gesprekken zijn notulen opgesteld, die met de inschrijvers zijn gedeeld. Tijdens de gesprekken zijn de initiële aanbiedingen van de drie gegadigden besproken en is ruimte geweest voor het stellen van vragen. Circle8 heeft in dat verband navraag gedaan naar de migratietarieven van de zittende dienstverleners. De NvI - Gunningsfase vermeldt daarover in vraag 136 het volgende:
‘136. (...)
Vraag: It is highly uncommon that the broker fees from the previous tender are applied to the scope of the new tender in case one of the existing Contractors becomes the new Contractor. In addition, in case the fees of the previous tender are higher that the fees of the current tender, this results in unequal treatment between new Contractor(s) and existing Contractor(s). Therefore, we would like to see a revision of this answer. This Broker surcharge should be applicable for all contracts, even of the current Contractor is the new contractor.
Antwoord (...):
TenneT cannot agree to this. To clarify the previous answer: The transition surcharge is applied to all contracts to be taken over. If the new Contractor is one of the current partners, the new Broker-surcharge (i.e. not the surcharge from the previous tender) applies to the current population of this Contractor because there is no transition for that part of the current population if the new Contractor is one of the existing contractors.’
Naderhand heeft Circle8 nog enkele aanvullende vragen gesteld, die erop waren gericht dezelfde informatie te ontvangen als waarover de zittende opdrachtnemers Brainnet en Harvey Nash beschikken. De NvI - Gunningsfase vermeldt daarover het volgende:
‘137. (...)
Vraag: This information is available with the current Contractor(s) since they manage this scope. Since we are competing with the existing Contractor(s) we would like to receive the same information as the current Contractor(s) to make sure equal treatment is applied.
Antwoord (...):
TenneT only works with the brokers for Contingent Workers. Tennet does not currently have separate agreements on the rates for offshore contractors nor detailed insights in the rates. The rate that is currently paid for offshore functions is between € 85 and € 115. For the new situation, the Guideline rates for the relevant hiring segment will apply, corresponding to the applicable salary scale.
138. (...)
Vraag: This information is available with the current Contractor(s) since they manage this scope. Since we are competing with the existing Contractor(s) we would like to receive the same information as the current Contractor(s) to make sure equal treatment is applied.
Antwoord (...):
As also indicated in the previous answer, TenneT is unable to provide this information. In addition, TenneT believes that this historical data is not relevant for the future cooperation between TenneT and the new Broker. On the one hand this is due to the fact that a new situation will arise with this tender (1 Broker), and on the other hand because TenneT has the explicit wish to reform the hiring process. See also the Scope document for this. This guarantees equal treatment between the Tenderers.
139. (...)
Vraag: This information is available with the current Contractor(s) since they manage this scope. Since we are competing with the existing Contractor(s) we would like to receive the same information as the current Contractor(s) to make sure equal treatment is applied.
Antwoord (...):
TenneT only works with the brokers for Contingent Workers. Tennet does not currently have separate agreements on the rates for contractors. The rate that is currently paid for all functions is between € 27,44 and € 200,00. This is a serious problem for TenneT. Therefore in the new situation, the Guideline rates for the relevant hiring segment will apply, corresponding to the applicable salary scale.
(...)’
Circle8 heeft naar aanleiding van de verschenen NvI - Gunningsfase geen (nadere) vragen meer aan TenneT gesteld.
Op basis van de aanbestedingsstukken was het voor inschrijvers mogelijk om na het onderhandelingsgesprek met TenneT hun initiële aanbieding nog aan te passen. Circle8 heeft uiteindelijk op 7 november 2022 haar zogenaamde Best and Final Offer (BAFO) ingediend. Onderdeel van deze inschrijving vormde de Letter of Tender, waarin Circle8 heeft verklaard akkoord te zijn met alle voorwaarden, principes, eisen, modaliteiten en voorbehouden zoals vermeld in de aanbestedingsstukken.
TenneT heeft de drie definitieve inschrijvingen vervolgens inhoudelijk beoordeeld. Bij brief van 6 december 2022 heeft TenneT aan Circle8 haar voorlopige gunningsbeslissing kenbaar gemaakt. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:
‘(...)
Over the past period, we have carefully studies and assessed the tenders we received in response to the call for tenders referred to above. This assessment process did not result in your organisation’s tender being designated as the most economically advantageous tender.
This means that the contract will not be awarded to your organization.
TenneT intends to award the contract to Magnit Global Netherlands B.V. (Brainnet). In appendix 1 of this letter you will find the ranking of the tender procedure, (...)’
Bijlage 1 bevat de ‘Ranking of the tender procedure’. Deze bijlage vermeldt onder meer het volgende:
‘The below table shows the outcome of the tender procedure.
(...)’
Circle8 kan zich niet in de voorlopige gunningsbeslissing vinden. Zij heeft dat niet direct aan TenneT kenbaar gemaakt, maar in plaats daarvan haar advocaat geraadpleegd wat te doen. Vervolgens is binnen de gestelde Alcatel-termijn onderhavig kort geding aanhangig gemaakt.
3 Het geschil
in de hoofdzaak
Circle8 vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. TenneT te verbieden om de opdracht definitief te gunnen aan Brainnet, althans te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 6 december 2022 aan Brainnet in te trekken; en
II. TenneT te gebieden om, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht met daarbij de vervanging van de sleutelfiguren in de aanbesteding, althans de beoordelingscommissie, en het verplicht voorschrijven van volledig anoniem inschrijven om alle schijn van partijdigheid te voorkomen;
subsidiair
III. iedere andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van Circle8;
in alle gevallen
IV. waarbij elk gebod en verbod van het petitum aan TenneT wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,00;
V. TenneT te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
TenneT voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
in het incident tot tussenkomst, althans voeging
Brainnet vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident
I. primair in het geding te worden toegelaten als tussenkomende partij in de hoofdzaak;
II. subsidiair in het geding te worden toegelaten als voegende partij aan de zijde van TenneT in de hoofdzaak;
III. primair en subsidiair Circle8 en/of TenneT te veroordelen in de proces- en nakosten in het incident, te vermeerderen met wettelijke rente;
in de hoofdzaak
IV. Circle8 in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen;
V. TenneT te gebieden, voor zover zij nog wenst over te gaan tot gunning van de opdracht, over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan Brainnet;
VI. Circle8 te veroordelen in de proces- en nakosten in de hoofdzaak, te vermeerderen met wettelijke rente.
Circle8 en TenneT voeren geen verweer tegen de gevorderde tussenkomst. Circle8 voert wel verweer tegen de vorderingen van Brainnet in de hoofdzaak en concludeert tot afwijzing daarvan.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.