Rechtbank Gelderland, 01-12-2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:6573, C/05/425568 / KG ZA 23-351
Rechtbank Gelderland, 01-12-2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:6573, C/05/425568 / KG ZA 23-351
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Gelderland
- Datum uitspraak
- 1 december 2023
- Datum publicatie
- 12 december 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBGEL:2023:6573
- Zaaknummer
- C/05/425568 / KG ZA 23-351
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Aanbestedende dienst mocht voorshands geoordeeld kiezen voor onderhandelingsprocedure zonder aankondiging als bedoeld in artikel 2.32 Aw. Aannemelijk dat mededinging vanwege technische redenen ontbreekt.
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/425568 / KG ZA 23-351
Vonnis in kort geding van 1 december 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELEKTA B.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Best,
eiseres,
advocaten mrs. J.W.A. Meesters en S.E. Vlaanderen te Amsterdam,
tegen
de stichting
STICHTING RADBOUD UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM,
gevestigd en kantoorhoudend te Nijmegen,
gedaagde,
advocaten mrs. T. van Wijk en M. van Helvoirt te Nijmegen,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende, althans voegende partij te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VARIAN MEDICAL SYSTEMS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Houten,
eiser in het incident,
advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk.
Partijen zullen hierna Elekta, RadboudUMC en Varian worden genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties 1 tot en met 8
- -
-
de aanvullende producties 9 en 10 van Elekta
- -
-
de aanvullende productie 11 van Elekta
- -
-
de conclusie van antwoord met producties A tot en met I van RadboudUMC
- -
-
de aanvullende productie J van RadboudUMC
- -
-
de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van Varian
- -
-
de mondelinge behandeling van 31 oktober 2023
- -
-
de pleitnota van Elekta
- -
-
de pleitnota van RadboudUMC
- -
-
de pleitnota van Varian.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
RadboudUMC is het academisch ziekenhuis van de Radboud Universiteit in Nijmegen. RadboudUMC maakt op de afdeling Radiotherapie gebruik van vijf bestralingsapparaten, de zogenaamde Linacs. De bestralingsapparaten in kwestie hebben een ingebouwde scanfunctie. Met die scan wordt de tumor gelokaliseerd, waarna met in het toestel aanwezige röntgenapparatuur de bestraling wordt uitgevoerd. Er zijn twee varianten van de scanfunctie: een MR-scan en een CT-scan. RadboudUMC beschikt sinds 2019 over een ‘Unity’ bestralingsapparaat van Elekta; een MR-scan gestuurd bestralingsapparaat met een online adaptieve radiotherapie (OART) functie die daarnaast ook offline therapie biedt. Daarnaast maakt RadboudUMC gebruik van de ‘Harmony’ van Elekta, welk apparaat over een CT-scan beschikt en geen OART functie bevat. De overige (overigens ook van Elekta afkomstige) apparatuur is in 2011 en 2012 aangeschaft en beschikt eveneens over een CT-scan, zonder OART functie. Deze drie apparaten zijn in respectievelijk 2023 en 2024 afgeschreven. De bijbehorende software van deze apparatuur (TPS) heeft een End-of-support datum van 31 december 2026.
RadboudUMC is voornemens om de drie van de vijf oudste bestralingsapparaten, die in 2011 en 2012 zijn aangeschaft, met bijbehorende TPS vanwege hun aflopende levensduur binnen afzienbare tijd te vervangen. In dat verband heeft op
21 september 2022 een zogenaamde kick-off meeting plaatsgevonden van een afdelingsbrede projectgroep binnen RadboudUMC. Deze projectgroep bestaat uit artsen, fysici, laboranten en technici en is bedoeld om vanuit de toekomstige gebruikers van de apparatuur te bedenken op welke manier het beste in de naderende vervangingsbehoefte van de bestralingsapparatuur kan worden voorzien. Naast de aflopende levensduur van de apparatuur verwacht RadboudUMC de komende jaren verhoudingsgewijs meer ouderen en een toename van de gemiddelde leeftijd en zij wenst daarom, naast een meer state-of-the-art Radiotherapieafdeling, een efficiëntieslag te maken in de behandeling van haar patiënten.
De projectgroep van RadboudUMC heeft begin oktober 2022 Elekta en Varian benaderd als zijnde de relevante spelers op de Europese markt, om mee te denken over een geïntegreerde oplossing voor de door RadboudUMC benodigde hard- en software. RadboudUMC heeft daarbij kenbaar gemaakt ook geïnformeerd te willen worden over CT-scan gestuurde apparatuur met OART functie om te kunnen toevoegen aan haar behandelspectrum. Op 4 oktober 2022 heeft een online gesprek tussen vertegenwoordigers van RadboudUMC en Elekta plaatsgevonden, tijdens welk gesprek (onder andere) het tijdspad is besproken dat RadboudUMC daarbij voor ogen stond.
Op 25 november 2022 heeft een vooroverleg tussen RadboudUMC en Elekta plaatsgevonden, waarna de projectgroep van RadboudUMC op 2 december 2022 een werkbezoek heeft gebracht aan de versnellerfabriek en het bezoekerscentrum van Elekta in Crawley, Engeland. Tijdens dit overleg en het daarop gevolgde bezoek zijn onder meer de wensen van RadboudUMC en de mogelijkheden die Elekta in dat verband zou kunnen bieden besproken. Op 13 december 2022 is namens Elekta vervolgens een presentatie voor de projectgroep van RadboudUMC verzorgd over een mogelijke overstap van de huidige planningssoftware waarmee RadboudUMC werkt, te weten Pinnacle, naar software van Elekta.
RadboudUMC heeft vervolgens op 11 januari 2023 een uitvraag naar Elekta verstuurd in de vorm van een PowerPoint presentatie met de titel ‘Vervanging toestellen + TPS’. Dit document vermeldt voor zover thans van belang het volgende:
‘(...)
Doel uitvraag
We zien als Radboudumc op ons afkomen:
o noodzaak tot vervanging 3 linacs + TPS
o wens om adaptieve radiotherapie te gaan doen
o toename incidentie kanker door vergrijzing → ook toename RT
(...)
Gevraagde deliverables
Een (beknopt) advies met betrekking tot de volgende aspecten
1. in hoeverre kunnen we tijd winnen met Harmony/nieuw toestel?
2. welke toestellen moeten we aanschaffen om behoefte te vervullen?
3. wanneer zijn die leverbaar?
4. hoe zien jullie de tijdslijn voor de vervangingen?
Indicatie kostenplaatje dat gepaard gaat met antwoorden op vraag 1 t/m 3
(...)
Tijdslijn
Eisen:
o Pinnacle vervanging moet afgerond zijn voor 31-12-2026
o toestelvervangingen vanaf begin 2024, niet eerder
Wensen:
o niet veel later starten met toestelvervanging, toestellen worden ouder en hoe langer we wachten hoe meer tijd we moeten compenseren
o adaptieve indicaties meteen in één keer TPS én toestel: 1 per 2 mnd
o ca. 18 mnd nodig: dan uiterlijk Q2 2025 start adaptieve indicaties
Vragen aan jullie
Welke combinatie van 3 nieuwe toestellen (Versa HD/Harmony/nieuw platform) vinden jullie het meest geschikt voor onze treatment mix?
Welke tijdssloten per groep zijn haalbaar met Harmony/nieuw platform? Passen onze patiënten dan op 5 toestellen zonder avondprogramma?
Is gewenste tijdslijn haalbaar? Zo nee, wat kunnen jullie wel aanbieden?
(...)’
Op 25 januari 2023 heeft Elekta in het RadboudUMC een presentatie verzorgd voor de projectgroep. Tijdens deze presentatie kwam naar voren dat Elekta CT-scan gestuurde apparatuur met OART-functie kan leveren vanaf het derde kwartaal van 2025. De PowerPoint van deze presentatie vermeldt onder meer het volgende:
Ook Varian heeft haar oplossingen voor de door RadboudUMC geschetste probleemstelling gepresenteerd, waarbij is gebleken dat Varian reeds vanaf 2019 CT-scan gestuurde apparatuur met OART functie op de markt en in gebruik heeft. Na afloop van de presentaties van Elekta en Varian heeft RadboudUMC haar inventarisatie van de oplossingen vanuit de markt afgerond. De projectgroep van RadboudUMC heeft op basis daarvan geconcludeerd dat maar één marktpartij, te weten Varian, aan haar uitvraag voldoet. Deze conclusie is in februari 2023 met de inkoopafdeling van RadboudUMC gedeeld. Op basis daarvan is besloten de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging als bedoeld in artikel 2.32 Aw te volgen, omdat mededinging om technische redenen ontbreekt.
Voornoemd besluit is vervolgens aan onder meer de ‘Procurement Board’, de Raad van Bestuur, de auditcommissie en de Raad van Toezicht van RadboudUMC ter goedkeuring voorgelegd. Ondertussen is aan (onder meer) Elekta medegedeeld dat details over de inkoopwijze van de aan te schaffen bestralingsapparatuur en bijbehorende software nog bekend zullen worden gemaakt. De interne goedkeuring voor het opstarten van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is uiteindelijk op 25 mei 2023 verkregen.
RadboudUMC is aan de hand van de verkregen goedkeuring gestart met de onderhandelingsprocedure met Varian. Dit heeft geresulteerd in een voornemen tot contractering met Varian, waarmee de Raad van Bestuur van RadboudUMC op
1 september 2023 heeft ingestemd. Op 4 september 2023 heeft RadboudUMC aan Elekta bekend gemaakt dat zij voornemens is de bestralingsapparatuur en bijbehorende software in te kopen bij Varian.
RadboudUMC heeft op 8 september 2023 een ‘Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ op TenderNed geplaatst. Deze aankondiging vermeldt onder meer het volgende:
‘(...)
II.1.4) Korte beschrijving
Het Radboudumc, afdeling Radiotherapie, is voornemens drie van de vijf bestaande bestralingstoestellen te vervangen. Eén systeem is reeds afgeschreven in 2023, de andere twee te vervangen systemen zijn afgeschreven in 2024. Daarnaast is voor het huidige in gebruik zijnde Treatment Planning System (TPS) een end-of-life (EOL) afgekondigd per 31-12-2026. De afdeling Radiotherapie wenst daarom naast de drie bestralingstoestellen ook haar TPS te vervangen i.v.m. de aangekondigde EOL.
(...)
V.2) GUNNING VAN EEN OPDRACHT / CONCESSIEOVEREENKOMST
V.2.1) Datum van de sluiting van de overeenkomst/het besluit tot gunning van de concessieovereenkomst:
07/09/2023
(...)
V.2.3) Naam en adres van de contractant/concessiehouder
Officiële benaming:
Varian Medical Systems Nederland
(...)
D1.3) Verklaring
(...)
De afdeling heeft al ervaring met dagelijkse online adaptieve bestraling op de MRI-linac en acht het noodzakelijk om bij deze vervanging de belangrijke ontwikkeling richting CBCT-gestuurde online adaptieve radiotherapie mee te nemen. Door het dagelijks aanpassen van het bestralingsplan aan de anatomie op dat moment, kan de tumor gerichter bestraald worden en de omliggende gezonde organen beter gespaard, wat leidt tot betere tumorcontrole en minder kans op bijwerkingen.
Om dit in het Radboudumc te kunnen bereiken moeten de nieuwe toestellen en TPS voldoen aan de volgende eisen:
1) Omdat bij online adaptieve radiotherapie de voorbereidende en online workflow steeds meer één geheel gaan vormen, acht de afdeling het noodzakelijk om het TPS en CBCT-gestuurde online adaptieve toestellen bij één leverancier aan te schaffen, in een volledig geïntegreerde CE-gemarkeerde oplossing. Daarnaast is het een vereiste dat het TPS ook de twee nog niet afgeschreven Elekta-versnellers kan ondersteunen.
2) Voor online adaptieve radiotherapie is een ring-based gantry met de mogelijkheid tot zeer snelle CBCT-beeldvorming essentieel. Daarnaast moet de CBCT een groot field-of-view, uitstekende beeldkwaliteit en nauwkeurig qua dichtheid gekalibreerde grijswaarden hebben.
3) Het Radboudumc acht het, vanwege de naderende EOL van het TPS en einde van de levensduur van de huidige versnellers, nodig om voor een oplossing te kiezen die reeds klinisch in gebruik en bewezen is, zodat het vervangingstraject spoedig en tijdig ingezet kan worden, te weten vanaf Q1 2024.
Na marktonderzoek is gebleken dat alleen de online adaptieve oplossing van Varian Medical Systems Inc. aan de behoefte van het Radboudumc voldoet. Op grond van artikel 2.32 Aw. passen we de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toe. De overheidsopdracht kan slechts door één bepaalde opdrachtnemer (...) worden uitgevoerd omdat de mededinging vanwege technische redenen ontbreekt.
(...)’
Tussen (de projectgroep van) RadboudUMC en Elekta heeft op 19 september 2023 een gesprek plaatsgevonden, waarna Elekta RadboudUMC op 28 september 2023 in dit kort geding heeft gedagvaard. Tussen partijen is daarna nog gecorrespondeerd over de (objectiviteit van de) eisen die door RadboudUMC aan de apparatuur is gesteld en hetgeen Elekta RadboudUMC zou kunnen bieden, maar dit heeft er niet toe geleid dat RadboudUMC op haar voorlopige gunning van de opdracht aan Varian is teruggekomen.
Korte tijd voorafgaand aan de zitting in dit kort geding heeft de heer M. Wolleswinkel, ‘President Linac and Software Solutions’ en ‘Member Executive Committee’ van Elekta schriftelijk het volgende verklaard:
‘(...)
Elekta is in vergevorderd stadium en ligt op schema om een dergelijk systeem aan het publiek te presenteren op ESTRO 2024 in Glasgow en we voorzien dit systeem te kunnen leveren in Q3 2024.
Analoog aan de Unity, die jullie momenteel in gebruik hebben, zal dit systeem een volledig geïntegreerde workflow bieden, gebruik makend van op Monaco gebaseerde Treatment Planning. Tevens zal hierop de reeds door ons op ASTRO 2023 gepresenteerde sterk verbeterde beeldkwaliteit beschikbaar zijn, dit met een zeer snelle beeldpresentatie.
(...)’
3 Het geschil
in de hoofdzaak
Elekta vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I RadboudUMC te verbieden de opdracht tot levering van bestralingsapparatuur en TPS software zoals voorgenomen in de aankondiging van 10 september 2023 definitief te gunnen aan Varian en met Varian een overeenkomst te sluiten;
II RadboudUMC te gebieden om, indien en voor zover zij de opdracht tot levering van bestralingsapparatuur en TPS software zoals voorgenomen in de aankondiging van
10 september 2023 nog wenst op te dragen, deze alsnog Europees aan te besteden conform een van de voorgeschreven procedures in de Aanbestedingswet 2012 (Aw);
III RadboudUMC te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
RadboudUMC voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
in het incident tot tussenkomst, althans voeging
Varian vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident
I Varian primair toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen Elekta en RadboudUMC;
II Varian subsidiair toe te staan zich te voegen aan de zijde van RadboudUMC;
in de hoofdzaak
III Elekta niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen,
IV Elekta of RadboudUMC te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
Elekta en RadboudUMC voeren geen verweer tegen de gevorderde tussenkomst. Elekta voert wel verweer tegen de eis in de hoofdzaak en concludeert tot afwijzing daarvan.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.