Rechtbank Gelderland, 06-02-2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:586, 22-3978 en 22-6112

Eiseres betoogt dat afdeling 2.3 van het Activiteitenbesluit niet van toepassing is omdat er in de BREF BBT-conclusies voor de emissies zijn vastgesteld. Zij stelt dat artikel 2.3a, tweede lid, van het Activiteitenbesluit zo moet worden gelezen dat het niet nodig is dat de BREF concrete emissieniveaus voor de stof bevat, zoals het college stelt. Het is voldoende als in de BREF BBT-conclusies zijn opgenomen met betrekking tot PAK-emissies. Dat is volgens eiseres hier het geval, want in de BREF staan BBT-conclusies die betrekking hebben op de koepeloven en het gieten en afkoelproces en conform deze BBT-conclusies wordt er ook een doekenfilter toegepast. Eiseres wijst onder meer op de BBT-conclusies over uitgieten, koelen en uitschudden, die expliciet zien op de beheersing van PAK-emissies.

Eiseres verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 3 mei 2017⁵ en 17 mei 2017⁶ en naar de notitie van Tauw van 4 maart 2022.

De rechtbank heeft over deze beroepsgrond in de heropeningsbeslissing het volgende overwogen:

“De rechtbank is (vooralsnog) met het college van oordeel dat algemene bepalingen in de BREF die indirect de emissies van een stof bepalen, zoals een BBT dat een doekenfilter voorschrijft, niet voldoende zijn voor het oordeel dat BBT-conclusies voor deze emissie zijn vastgesteld. De rechtbank vindt steun voor haar oordeel in overweging 6 en 7 van de uitspraak van de Afdeling van 26 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2022) en overweging 15.5 en 15.6 van de daaraan voorafgaande uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 5 december 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:6478). In deze uitspraken ging het over de emissie van dioxinen/furanen en kwik door biomassaverbranding. Voor dioxinen/furanen was in de toepasselijke BREF een emissiegrenswaarde opgenomen. De Afdeling komt daarom net als de rechtbank Midden-Nederland tot de conclusie dat voor dioxinen/furanen BBT-conclusies gelden, zodat het Activiteitenbesluit niet van toepassing is en een vergunningvoorschrift moet worden opgenomen. Voor kwikemissies zijn in de BREF wel BBT-conclusies opgenomen die (indirect) de uitstoot bepalen, maar geen emissiegrenswaarde, zodat het Activiteitenbesluit wél geldt. Deze uitleg sluit naar het oordeel van de rechtbank ook aan bij wat de wetgever heeft overwogen op pagina 150 van de Nota van Toelichting bij de wijziging van het Activiteitenbesluit. ⁷

In de uitspraken waar eiseres naar verwijst heeft de Afdeling overwogen dat de uitzondering van artikel 2.3a, tweede lid, van het Activiteitenbesluit gelet op de tekst ervan niet beperkt is tot gevallen waarin emissieniveaus zijn gesteld. Deze uitspraken zien op geuremissies en niet op de emissie van stoffen naar de lucht, zoals in deze zaak.

Voor wat betreft het op de zitting gevoerde betoog dat PAK’s ‘organic products’ zijn die behoren tot de groep ‘fugitive emissions’ en dat de BBT-conclusies onder meer zien op deze emissies, merkt de rechtbank op dat voor ‘organic products’ geen emissiegrenswaarde in de BREF is opgenomen, zodat deze grond reeds daarom niet slaagt. Op dit punt is deze zaak ook anders dan de zaak bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland van 20 juli 2022 (ECLI:NL:RBNNE:2022:2854) die door eiseres is aangehaald, want in die zaak was voor de overkoepelende stofcategorie, namelijk fijnstof, wel in de BREF een specifieke emissiegrenswaarde opgenomen. Ook in deze uitspraak gaat de voorzieningenrechter er overigens van uit dat voor een stof een specifiek emissieniveau moet zijn opgenomen (zie overweging 7.7.2).

Omdat in de BREF smederijen en gieterijen geen emissiegrenswaarden voor PAK zijn opgenomen, is afdeling 2.3 van het Activiteitenbesluit, en dus ook artikel 2.5 van het Activiteitenbesluit van toepassing. Het college heeft zich dus terecht op het standpunt gesteld dat eiseres moet voldoen aan de emissiegrenswaarden uit artikel 2.5 uit het Activiteitenbesluit.

De beroepsgrond slaagt niet.”

Kan eiseres haar gronden aanvullen na het voorlopig oordeel?

De rechtbank merkt daarover op dat zij in de heropeningsbeslissing heeft aangegeven dat de termijn van drie weken die is gegeven aan partijen om te reageren op de vraagstelling voor de STAB niet bedoeld is om aanvullende gronden in te dienen. Deze overweging ziet niet op de reactiegelegenheid die wordt geboden na het uitbrengen van het STAB-advies.

Omdat de rechtbank het onderzoek heeft heropend staat het eiseres in beginsel ook vrij om beroepsgronden nader te onderbouwen. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om dit betoog buiten beschouwing te laten en heeft het college daarom ook in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren, wat het met de brief van 7 december 2023 heeft gedaan.

De rechtbank zal hierna op deze aanvullende beroepsgrond ingaan.

Emissieniveau voor NM-VOC

Eiseres wijst in dit verband op de definitie van "vluchtige organische stof" in het Activiteitenbesluit: "organische verbinding, alsook de fractie creosoot, die bij 293,15 Kelvin (K) een dampspanning van 0,01 kPa of meer heeft of onder specifieke gebruiksomstandigheden een vergelijkbare vluchtigheid heeft". Deze definitie is gelijk aan de definitie uit onder meer de Richtlijn Industriële Emissies (“RIE”) (artikel 3 lid 45), die ten grondslag ligt aan de vaststelling van de BREF.

Volgens eiseres maken de specifieke gebruiksomstandigheden in het bedrijf (de hoge temperatuur van de emissies) dat naftaleen⁸ en fluorantheen⁹ grotendeels in vluchtige vorm worden geëmitteerd en daarom onder deze definities van een VOS en NM-VOC vallen. Zo blijkt ook uit het STAB advies. Om die reden moet ook worden aangenomen dat de BBT-conclusies, die zien op emissies van vluchtige stoffen, ook van toepassing zijn op de emissies bij eiseres van de stoffen naftaleen en fluorantheen. Er gelden daarom wel BBT conclusies voor de emissies van eiseres en afdeling 2.3 van het Activiteitenbesluit is niet van toepassing.

De rechtbank volgt het standpunt van eiseres niet. In het STAB-advies staat over de vluchtigheid van naftaleen en fluorantheen het volgende: “Gezien de aard van de processen bij [eiseres] acht STAB het aannemelijk dat bij [eiseres] de emissie van naftaleen, en een deel van de emissie van fluorantheen, naar de lucht in vluchtige vorm plaatsvindt”.

Hoewel de rechtbank eiseres volgt in haar betoog dat hieruit volgt dat aannemelijk is dat de emissie van naftaleen grotendeels in vluchtige vorm plaatsvindt, ziet de rechtbank dit anders voor zover het over fluorantheen gaat. De STAB zegt immers slechts dat aannemelijk is dat een deel van de emissie van fluorantheen in vluchtige vorm plaatsvindt. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat beide stoffen voldoen aan de definitie die eiseres aanhaalt en, onder de specifieke gebruiksomstandigheden bij [eiseres] , een vergelijkbare vluchtigheid hebben als organische verbindingen, die bij 293,15 K een dampspanning van 0,01 kPa of meer hebben.

In aanvulling hierop weegt de rechtbank mee dat in de BREF ook een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds polycyclic aromatic hydrocarbons (PAH/PAK) en anderzijds non-methane volatile organic carbons (NM-VOC/NM-VOS). Deze zijn dus niet op één lijn te stellen. Ook hierom is de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat een stof bij eiseres grotendeels (naftaleen) of deels (fluorantheen) in vluchtige vorm wordt geëmitteerd het nog geen ‘vluchtige organische stof’ (VOS) maakt in de zin van artikel 1.1 Activiteitenbesluit en artikel 3, onder 45 van de Richtlijn Industriële Emissies.

Daarbij overweegt de STAB in haar advies ook (pagina 10) dat er tijdens het gieten en het koelen van het metaal ook diffuse PAK-emissies ontstaan buiten de ovens. De emissies uit de ovens en de hal worden gecombineerd door de schoorsteen naar buiten geleid. Dat betekent dat met de BBT conclusies voor de ovens geen volledige techniek wordt geboden voor het beperken van de PAK die bij eiseres vrijkomen. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om terug te komen op haar voorlopige oordeel in de heropeningsbeslissing. De normen uit het Activiteitenbesluit zijn van toepassing.

De beroepsgrond slaagt niet.

Moet bijlage 12a van de Activiteitenregeling gedeeltelijk buiten toepassing worden gelaten? (exceptieve toetsing)

8. Eiseres betoogt dat de uitstoot van naftaleen en fluorantheen samen bijna 99% van de PAK’s vormen die eiseres uitstoot. Deze stoffen zijn volgens eiseres ten onrechte onder stofklasse MVP1 geschaard in bijlage 12a bij de Activiteitenregeling. Uit de rapporten van TAUW, Caesar Consult en het RIVM volgt dat naftaleen en fluorantheen vluchtige stoffen zijn die geen eigenschappen hebben die een ZZS-kwalificatie rechtvaardigen. Een kwalificatie in categorie gO of MVP2 (voor vluchtige ZZS) had daarom voor de hand gelegen. Voor deze stofklassen gelden aanzienlijk hogere emissiegrenswaarden die door eiseres wel gehaald worden. De kwalificering van naftaleen en fluorantheen als MVP1-stof is, gelet op het voorgaande, in strijd met het motiveringsbeginsel en ook in strijd met artikel 8.40 van de Wet milieubeheer omdat het niet in het belang is van de bescherming van het milieu.

Voor naftaleen geldt in het bijzonder dat de motivering zeer summier is en dat bovendien geen enkele rekenschap is gegeven van de negatieve gevolgen voor bedrijven die hierdoor in de problemen komen met hun emissies. De omgevingsdienst Arnhem heeft op haar website in een persbericht ook expliciet te kennen gegeven dat hij meent dat de minister onzorgvuldig is door naftaleen in stofklasse MVP1 te scharen. Het vasthouden aan deze normen leidt ertoe dat eiseres haar inrichting stil moeten leggen, zonder dat daarmee een kenbaar belang wordt gediend nu het geen noemenswaardige invloed heeft op de menselijke gezondheid. Uit de genoemde deskundigenrapporten blijkt dat naftaleen en fluorantheen niet of maar beperkt bijdragen aan het kankerverwekkende risico van PAK's. Volgens eiseres is het opnemen van naftaleen en fluorantheen in bijlage 12a van de Activiteitenregeling daarom in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

Het college stelt zich in het verweerschrift op het standpunt dat er geen reden is om bijlage 12a van de Activiteitenregeling voor wat betreft naftaleen en fluorantheen buiten toepassing te laten. De procedure om stoffen aan te wijzen als ZZS is geregeld in artikel 2.3b Activiteitenbesluit. Een stof valt onder de noemer ZZS als deze voldoet aan artikel 57 van de REACH-verordening.¹⁰ Om te bepalen of een stof voldoet aan artikel 57 zijn in artikel 1.3c van de Activiteitenregeling de relevante bijlagen van verordeningen en verdragen opgenomen. De stoffenlijst in bijlage 12a van de Activiteitenregeling is samengesteld aan de hand van de in artikel 1.3c genoemde verordeningen en verdragen.

Bij de wijziging van het Activiteitenbesluit is gebruik gemaakt van de informatie en inzichten die door de toepassing van REACH beschikbaar zijn gekomen. Wanneer een stof volgens de criteria van REACH een zeer zorgwekkende stof is, moet gestreefd worden naar een nulemissie van deze stof.¹¹ De Europese Unie heeft selectiecriteria opgesteld om te bepalen wanneer een stof als een zeer zorgwekkende stof wordt beschouwd. Deze criteria zijn opgenomen in artikel 57 van REACH. Het gaat hierbij om stoffen met de volgende eigenschappen:

1) kankerverwekkend, 2) mutageen, 3) reprotoxisch, 4) persistent, bioaccumulerend en toxisch, 5) zeer persistent en zeer bioaccumulerend, 6) gelijke zorg als de stoffen genoemd onder 1 tot en met 5, zoals hormoonverstorende stoffen.

Uit pagina 149 van de Nota van Toelichting¹² volgt dat in artikel 2.3b Activiteitenbesluit wordt aangesloten bij deze REACH-criteria. Om te bepalen wanneer aan deze criteria wordt voldaan, wordt zoveel mogelijk aangesloten bij bestaande indelingen in internationale regelingen en verdragen. In de Activiteitenregeling zijn de zeer zorgwekkende stoffen aangewezen en zijn nadere bepalingen opgenomen over de identificatie van een zeer zorgwekkende stof. Om de uitvoering van de voorschriften in afdeling 2.3 te faciliteren, zijn de stoffen die op basis van de genoemde criteria voor de toepassing van deze afdeling in ieder geval als zeer zorgwekkend worden aangemerkt, opgenomen in een niet-limitatieve lijst in de Activiteitenregeling. Met deze lijst wordt aangesloten bij artikel 57 van REACH en de bijlagen uit de hierboven bedoelde wetgeving en verdragen (OSPAR-verdrag, POP-verordening en de Kaderrichtlijn water).

Fluorantheen is een ZZS volgens de REACH-criteria en is om deze reden opgenomen op de ZZS-lijst en in bijlage 12a Activiteitenregeling als ZZS / MVP1.

Naftaleen wordt niet als individuele stof als ZZS geïdentificeerd maar valt onder de ZZS stofgroep voor PAK‘s. Op basis van de POP-verordening (artikel 6 en bijlage III deel B van Verordening (EU) 2019/1021) worden alle PAK’s als Zeer Zorgwekkende Stof geïdentificeerd. Uit de werkwijze van het RIVM volgt dat voor de indeling in stofklassen wordt aangesloten bij de voorheen geldende Nederlandse emissierichtlijn lucht (NeR). ZZS worden ingedeeld in de stofklasse MVP1 of MVP2, waarbij voor mengsels geldt dat de stofklasse van de component met de strengste stofklasse wordt geadviseerd.¹³ De indeling van PAK als mengsel in de stofklasse MVP1 is overeenkomstig deze werkwijze. Hieruit volgt dat de aanwijzing van stoffen als ZZS gebaseerd is op de REACH-verordening en Europese verordeningen en verdragen. Het is dus niet enkel aan de Nederlandse wetgever om stoffen al dan niet op te nemen op de ZZS- lijst. Er is met andere woorden voor het vaststellend orgaan weinig beoordelings- of beslissingsruimte. Opname op de lijst vindt plaats aan de hand van wetenschappelijke en milieuhygiënische kennis en Europese verordeningen en verdagen. De intensiteit van de beoordeling door de rechter (en het bevoegd gezag) over de toepassing van het voorschrift is daarmee ook materieel terughoudend, aldus het college.

Het college geeft aan geen reden te hebben om te twijfelen aan de wetenschappelijke en milieuhygiënische kennis die ten grondslag ligt aan het kwalificeren van een stof als ZZS en ziet geen mogelijkheid om af te wijken van de bepalingen in de Europese verordeningen en verdragen. De conclusies hierover in de door eiseres overgelegde memo’s van TAUW en Caesar Consult maken dit niet anders. In die memo’s wordt immers slechts gewezen op een beperkte onderbouwing bij aanwijzing van de stoffen als ZZS. Er wordt niet stilgestaan bij het feit dat er voor het vaststellend orgaan weinig tot geen beslissingsruimte is ten aanzien van het aanwijzen van deze stoffen als ZZS. Nu de beoordeling materieel terughoudend moet worden uitgevoerd, is er geen ruimte om te kijken naar een uitvoerige toets aan algemene rechtsbeginselen.

De indeling van PAK’s in de stofklasse MVP1 betekent volgens het college dat hierdoor wordt bijgedragen aan het doel de uitstoot van ZZS te verminderen en op termijn uit te bannen. Het dient dus wel degelijk het belang ter bescherming van het milieu. Bovendien gelden de normen voor alle vergelijkbare inrichtingen met deze emissies en ziet het college niet in waarom deze indeling van stoffen voor eiseres onevenredig bezwarend zou zijn. Dat er op de website van de omgevingsdienst een nieuwsbericht geplaatst is waarin namens de meetdienst een standpunt over de indeling in stofklassen is opgenomen, maakt het niet anders. Dit is een standpunt van de meetdienst van de Omgevingsdienst. Het is niet het standpunt van het college. Bovendien is de achtergrond bij het artikel een andere branche, namelijk de asfaltcentrales. Deze branche heeft een ander werkproces en er gelden andere BBT-conclusies.

Bij het beoordelen van deze beroepsgrond is sprake van een zogenoemde exceptieve toetsing. Deze toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechtbank kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechtbank komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer.

De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechtbank niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.

Bij de toetsing van de wijze waarop door het regelgevende orgaan aan de hem toekomende beslissingsruimte inhoud is gegeven, kunnen, naast toetsing aan artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en aan ongeschreven materiële beginselen als het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, ook het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 Awb) en het beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. De enkele strijd met deze formele beginselen kan echter niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter het voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend besluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.¹⁴

Naftaleen en fluorantheen

De rechtbank heeft in de heropeningsbeslissing overwogen dat het haar op dit moment onduidelijk waarom naftaleen en fluorantheen aangemerkt zijn als ZZS en, mocht de classificatie als ZZS terecht zijn, waarom deze zijn ingedeeld in MVP1 (vaste stoffen) en niet in MVP2 (gasvormige stoffen). De nota van toelichting bij de Activiteitenregeling en de nota van toelichting bij de wijziging van de Activiteitenregeling op 1 juli 2019, waarbij naftaleen aan de ZZS is toegevoegd, bieden hierover geen uitsluitsel.

De rechtbank heeft daarom de STAB benoemd als deskundige en de STAB verzocht om advies uit te brengen over de volgende vraag:

- Zijn naftaleen en fluorantheen gelet op hun eigenschappen - waaronder de relatieve schadelijkheid voor het milieu en de volksgezondheid - ZZS? Zo ja, in welke stofklasse behoren deze te worden ingedeeld?

De volledige overwegingen in het STAB-advies met betrekking tot naftaleen en fluorantheen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.