Rechtbank Haarlem, 06-10-2005, AU3907, 116154 - KG ZA 05-460

vonnis

RECHTBANK HAARLEM

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN TELECOM B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

procureur mr. M. Middeldorp,

advocaat mr. J.P. Hustinx te Amsterdam,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRETIUM TELECOM B.V.,

gevestigd te Haarlem,

verweerster in conventie,

eiseres in reconventie,

procureur mr. H.K. Garvelink,

advocaat mr. E.J. Rieteman te 's-Gravenhage.

1. Het verloop van de procedure

1.1. Dit verloop blijkt uit:

- de vrijwillige verschijning van partijen

- de concept-dagvaarding

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van KPN

- de wijziging van eis

- de pleitnota van Pretium

- de eis in reconventie.

2. De feiten

2.1. Partijen zijn elkaars concurrenten op de markt van aanbieders van vaste telefoondiensten. Het landelijk telefoonnetwerk, waarvan de meerderheid van de aanbieders van telefoondiensten -waaronder Pretium- gebruik maakt wordt door KPN beheerd.

2.6. Sinds geruime tijd verstuurt Pretium aan consumenten die niet langer via Pretium willen bellen een mailing die, voor zover hier van belang, de volgende passages bevat:

“Weet u héél zeker dat u niet tegen de laagste kosten wilt bellen?

(…)

Mogelijk weet u niet dat u niet meer via Pretium Telecom telefoneert. Van veel Pretium Telecom klanten ontvangen wij de klacht dat zij weer met KNP telefoneren, zonder dat zij dat wisten of toestemming hebben gegeven om teruggeschakeld te worden naar KPN.

(…)

Bent u buiten uw medeweten teruggeschakeld naar KPN? Dan kunt u deze onterechte beschakeling eenvoudig ongedaan maken door het bijgevoegde formulier te tekenen en vandaag nog in de bijgesloten antwoordenvelop aan Pretium Telecom te retourneren.

Binnen enkele dagen belt u dan weer met Pretium Telecom en weet u zeker dat u de laagst mogelijke telefoonrekening per maand heeft.

Het is ook mogelijk dat een telecomaanbieder u heeft overgehaald om met hen te bellen. Als de medewerker van deze telecomaanbieder u heeft verteld dat u met hen goedkoper belt dan met Pretium Telecom, dan bent u misleid.

Alleen Pretium Telecom geeft u de unieke Laagste Kosten Garantie – de laagste telefoonkosten per maand of u ontvangt dubbel het verschil terug. Andere telecomaanbieders praten over kortingen en voordeelnummers, maar geen enkele telecomaanbieder, inclusief KPN, durft u de laagste telefooonrekening per maand te garanderen zoals Pretium Telecom doet.

Wij kunnen alleen deze garantie geven omdat Pretium Telecom voor alle belangrijke bestemmingen de laagste tarieven heeft, zoals u op de bijgevoegde tarievenvergelijking kunt zien.

(…)

De Pretium Telecom specificaties zullen u overtuigen dat beter en goedkoper bellen dan met Pretium Telecom niet mogelijk is.

(…)”

2.7. Bij deze brief (hierna ook: Laagste kosten-brief) zijn twee bladzijden gevoegd met vergelijkingen van de telefoontarieven van Pretium met, onder meer, die van KPN. Een afschrift daarvan is als bijlage 1 aan dit vonnis gehecht. Soortgelijke vergelijkingen zijn ook gepubliceerd op de website www.pretium-telecom.nl onder de kop:

“Vergelijkingen: overtuig uzelf waar u het goedkoopste belt”.

Een print daarvan is als bijlage 2 aan dit vonnis gehecht.

2.8. Voorts verspreidt Pretium sinds geruime tijd onder haar abonnees een mailing met bovenaan een waarschuwingsbord en daaronder in grote letters:

“WAARSCHUWING”

Daaronder volgt de tekst:

“Verhuizing, ADSL- of ISDN-aansluiting, storing of afsluiting?

Pas op dat u niet tegen uw wil weer met KPN belt!

Regelmatig ontvangen we klachten van Pretium Telecom-klanten die tot de ontdekking komen dat ze weer met KPN bellen, zonder dat zij daartoe toestemming hebben gegeven of daarvan op de hoogte zijn gesteld. Dergelijke ongewenste beschakelingen door KPN komen met name voor bij verhuizingen, het aan- of afsluiten van ISDN en ADSL, storingen op het telefoonnetwerk, tijdelijke afsluitingen, of zelfs zonder enige aanwijsbare reden.

Mocht u tot de ontdekking komen dat dit bij u het geval is, bijvoorbeeld omdat uw gesprekskosten ineens weer op uw KPN-facturen verschijnen, of omdat er geen incasso van Pretium Telecom plaatsvindt, neem dan contact op met Pretium Telecom Helpdesk: 0900 – 1637 000 (€ 0,15 pm). Dan weet u zeker dat u blijft bellen via Pretium Telecom tegen gegarandeerd de laagste maandelijks telefoonkosten!”

2.10. De Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) heeft een onderzoek ingesteld naar CPS en slamming. Van slamming is sprake als telefoonnummers van consumenten worden beschakeld - hetgeen inhoudt dat telefoonnummers worden overgezet van KPN naar een CPS-aanbieder of vice versa - zonder dat de betreffende consumenten daartoe opdracht hebben gegeven. Het rapport van bevindingen van OPTA d.d. 16 september 2005 bevat onder meer de volgende passages:

“(…)

3.6.1 Slamming door KPN via het OCM

OPTA heeft KPN naar aanleiding van de civielrechtelijke stappen van Pretium gevraagd om aanvullende gegevens om daar een extra steekproef over te doen, namelijk een uitputtend overzicht van alle CPS beschakelingen, die hebben plaatsgevonden in de maanden september, oktober en november 2004, met KPN als ‘ontvangende’ aanbieder.

OPTA heeft bij KPN wilsuitingen over deze telefoonnummers opgevraagd. Uit correspondentie die hierover heeft plaatsgevonden blijkt dat KPN in ruim [ ] % van de opgevraagde wilsuitingen die tussen 8 september 2004 en 30 november 2004 zijn afgegeven, geen wilsuitingen kan opleveren. KPN heeft desgevraagd aangegeven dat in de periode september 2004 – december 2004 door KPN procesverbeteringen zijn doorgevoerd die hebben geresulteerd in het beter voorkomen van het niet kunnen opleveren van wilsuitingen zoals ook uit de steekproef over december 2004 en januari 2005 is gebleken. Opmerkelijk is dat dit in schril contrast staat met de uitkomst van de marktbrede steekproef. Over de periode van december 2004 en januari 2005 heeft OPTA geen enkel geval van slamming door KNP aangetroffen.

3.6.2 Slamming door KPN buiten OCM en VRS

Er is een aantal gevallen waarin de CPS beschakelingen van een klant terugvallen naar KPN. Dit gebeurt bijvoorbeeld wanneer een klant verhuist, een PSTN aansluiting laat omzetten in een ISDN aansluiting of zijn telefoonnummer laat wijzigen. Zoals beschreven in par. 3.1 zijn hiervoor afspraken gemaakt in de KPN-gedragscode, die KPN naar aanleiding van de uitspraak in een voorlopige voorziening van Pretium laat gelden voor alle marktpartijen. Een dergelijke deactivering van een CPS beschakeling wordt binnen 3 werkdagen geheractiveerd.

Naar aanleiding van de civielrechtelijke stappen van Pretium tegen KPN heeft OPTA bij KPN informatie opgevraagd. OPTA heeft van KPN rapportages van de- en heractiveringen buiten OCM en VRS om en deactiveringen via het OCM en VRS ontvangen over de periode week 25 tot en met week 47 2004. Uit deze rapportages blijkt dat KPN in een aantal gevallen te laat of helemaal niet onterechte deactiveringen heractiveert.

3.6.3 Slamming door KPN in de specifieke actie “Corrigeren combinatie BelBudget en CPS”

In 2004 heeft KPN ontdekt dat een grote groep klanten met een Belbudget abonnement gebruik maakt van CPS. In de meeste gevallen hadden klanten een ander abonnement met CPS instellingen en zijn klanten daarna overgestapt naar een BelBudget abonnement. Bij het overgaan naar het BelBudget abonnement zijn klanten niet of nauwelijks geïnformeerd over het feit dat een laag BelBudget abonnementstarief in combinatie met CPS niet is toegestaan. Om dit te corrigeren is deze groep klanten in de zomer van 2004 door KPN aangeschreven en in de gelegenheid gesteld om te kiezen voor ofwel een ander abonnement ofwel het uitschakelen van de CPS instelling. Indien de klant niet zou reageren, dan zou de CPS instelling verwijderd worden door KPN (opt-out). OPTA heeft deze actie van KPN onderzocht en vastgesteld dat KPN bij 4.514 klanten de CPS instellingen heeft verwijderd, zonder dat die klanten daarvoor toestemming hebben gegeven.

(…)”

2.11. In diverse kranten en op websites is gepubliceerd dat op 21 september 2005 de behandeling van het onderhavige kort geding zou plaatsvinden. In de berichtgeving wordt mr. Hustinx als volgt geciteerd:

“ Ook wordt er niet bij verteld dat aan die zogenaamde garantie allerlei voorwaarden zijn verbonden. (…) In feite is de zogenaamde laagstekostengarantie een holle kreet, waardoor de consument op het verkeerde been wordt gezet”.

3.1.8. Pretium zal bevelen om binnen vijf dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan allen, aan wie zij de Pretium Laagste kosten-brief heeft verzonden, op haar eigen kosten een rectificatie te sturen, zonder enig commentaar of enige toevoeging in welke vorm dan ook, enkelzijdig bedrukt, opgemaakt conform goed drukkersgebruik in de gebruikelijke opmaak van Pretium met het logo van Pretium, onder de kop "RECTIFICATIE" ter grootte van 2cm, met de volgende tekst of een andere door de voorzieningenrechter te bevelen tekst:

"Geachte consument,

3.1.9. Pretium zal bevelen om binnen vijf dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan allen, aan wie zij de Waarschuwingsmailing heeft verzonden, op haar eigen kosten een rectificatie te sturen, zonder enig commentaar of enige toevoeging in welke vorm dan ook, enkelzijdig bedrukt, opgemaakt conform goed drukkersgebruik in de gebruikelijke opmaak van Pretium met het logo van Pretium, onder de kop "RECTIFICATIE" ter grootte van 2cm, met de onderstaande tekst, of een andere door de voorzieningenrechter te bevelen tekst:

"Geachte abonnee,

Pretium zal bevelen om binnen drie dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis een rectificatie met een afmeting van tenminste 20 bij 15 cm (bemeten van een 17'' scherm), goed zichtbaar, op te nemen bovenaan de homepage van de website www.pretium-telecom.nl, zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, onder de kop "RECTIFICATIE" ter grootte van 2cm, met de tekst zoals hieronder weergegeven, of een andere door de voorzieningenrechter te bevelen tekst, en deze tekst gedurende 30 dagen aldaar en aldus op de website geplaatst te houden:

"Bij vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Haarlem dd [*] 2005 zijn wij veroordeeld om u langs deze weg op de hoogte te stellen van het navolgende.

3.1.14. Pretium zal bevelen om binnen vijf dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan allen, aan wie zij de zogenaamde "opt-out brief Pretium" heeft verzonden, op haar eigen kosten een rectificatie te sturen, zonder enig commentaar of enige toevoeging in welke vorm dan ook, enkelzijdig bedrukt, opgemaakt conform goed drukkersgebruik in de gebruikelijke opmaak van Pretium met het logo van Pretium, onder de kop "RECTIFICATIE" ter grootte van 2cm, met de onderstaande tekst, of een andere door de voorzieningenrechter te bevelen tekst:

"Geachte abonnee,

3.1.15. Pretium zal bevelen om binnen vijf dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan allen, aan wie zij de door KPN overgelegde direct mailing heeft verzonden, op haar eigen kosten een rectificatie te sturen, zonder enig commentaar of enige toevoeging in welke vorm dan ook, enkelzijdig bedrukt, opgemaakt conform goed drukkersgebruik in de gebruikelijke opmaak van Pretium met het logo van Pretium, onder de kop "RECTIFICATIE" ter grootte van 2cm, met de onderstaande tekst, of een andere door de voorzieningenrechter te bevelen tekst:

"Geachte consument,

De rechter heeft ons gelast om de verdere openbaarmaking van onze Laagste Kosten Garantie onmiddellijk te staken.

De rechter heeft in kort geding beslist dat wij u hiermee hebben misleid.

4.2.2. KPN zal gebieden, binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis, aan de redacties van het ANP, de Volkskrant, het AD, de Financiële Telegraaf, het Financieel Dagblad, de NRC, www.nu.nl; www.planet.nl, www.belegger.nl, www.metronieuws.nl, www.spitsnet.nl, www.beursduivel.nl, www.plein.nl, www.rabobank.nl, www.adformatie.nl en www.boek9.nl (en met een gelijktijdig afschrift aan de raadsman van Pretium) een persbericht te verspreiden op haar gebruikelijke briefpapier, zulks zonder enige toevoeging of weglating, met de navolgende inhoud:

“Op 15 september jl. hebben wij een persbericht verspreid via het ANP. Daarin hebben wij onder meer beweerd dat de Laagste Kosten Garantie van Pretium Telecom B.V. niet zou kunnen worden waargemaakt. Verder hebben wij beweerd dat Pretium Telecom B.V. de voorwaarden voor de Laagste Kosten Garantie niet kenbaar zou maken. Tenslotte hebben wij beweerd dat de Laagste Kosten Garantie een holle kreet zou zijn, waardoor de consument door Pretium Telecom B.V. op het verkeerde been zou zijn gezet.

4.2.4. KPN zal gebieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, daar waar zij met betrekking tot Voordeelnummers binnen de regio en van vast naar mobiel tarieven en/of percentages vermeldt op haar website of in enige andere vorm van communicatie zoals brieven of brochures, de navolgende mededeling, in een duidelijk leesbare voetnoot, aan te brengen:

- “Van de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) mag KPN jaarlijks voor gesprekken binnen de regio gemiddeld niet meer korting verstrekken dan 4,4%. Voor gesprekken van vast naar mobiel is dit percentage 4%.”

4.2.5. KPN zal gebieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, daar waar zij op haar website of in enige andere vorm van communicatie zoals brieven of brochures met betrekking tot de BelPlusregeling, al dan niet in combinatie met Voordeelnummers, informatie verschaft over de inhoud daarvan, de navolgende mededeling, in een duidelijk leesbare voetnoot, aan te brengen:

- “Uw VoordeelNummer korting geldt niet indien u met de door u gekozen nummers belt binnen de belbundel van een BelPluspakket”

4.2.6. KPN zal gebieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, daar waar zij op haar website of in enige andere vorm van communicatie zoals brieven of brochures ten aanzien van de BelPlusregeling informatie verschaft over de inhoud daarvan, de navolgende mededeling aan te brengen, in een duidelijk leesbare voetnoot:

- “De werkelijke korting die de gemiddelde consument met de belminuten (Belbundel) van een BelPluspakket in de praktijk realiseert komt nagenoeg overeen met het bedrag dat die consument maandelijks vooraf voor het betreffende BelPluspakket betaalt.”

4.2.7. KPN zal gebieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, daar waar zij op haar website of in enige andere vorm van communicatie zoals brieven of brochures informatie verschaft over de inhoud van BelPuspakketten en Voordeelnummers gezamenlijk, zoals bijvoorbeeld kortingen, de navolgende mededeling aan te brengen, in een duidelijk leesbare voetnoot:

- “Van de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) mag KPN jaarlijks voor gesprekken binnen de regio gemiddeld niet meer korting verstrekken dan 4,4%, voor gesprekken buiten de regio gemiddeld niet meer dan 22,7% en voor gesprekken van vast naar mobiel niet meer dan 32,1%.

4.2.8. KPN zal gebieden, met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, daar waar zij op haar website of in enige andere vorm van communicatie zoals brieven of brochures ten aanzien van de BelPlusregeling informatie verschaft en dat combineert met informatie over gesprekstarieven buiten de regio, de navolgende mededeling aan te brengen, in een duidelijk leesbare voetnoot:

- “De BelPlus kortingen van 10% of 15% voor gesprekken buiten uw regio gelden uitsluitend voor gesprekken buiten de belbundel en zijn slechts van toepassing op de belminuten en niet op het starttarief.”

4.2.10. KPN zal veroordelen in de kosten van dit geding, zowel in conventie als in

reconventie.

5.1. De beoordeling in conventie

Op de “(gewijzigde) incidentele vordering respectievelijk verzoek ex artikel 843a en 22 Rv.”, wat verder van die vordering c.q. dat verzoek zij, behoeft niet meer te worden beslist, nu KPN voor en tijdens de zitting de inhoud van het bij die vordering c.q. dat verzoek gevraagde OPTA-rapport d.d. 16 september 2005 volledig aan Pretium bekend heeft gemaakt.

De verweten misleidende tarievenvergelijking

5.5. Ingevolge art. 6:194a van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient vergelijkende reclame onder meer niet misleidend te zijn in de zin van art. 6:194 BW en op objectieve wijze één of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de desbetreffende goederen of diensten met elkaar te vergelijken. Zoals in eerdere rechtspraak reeds ten aanzien van prijsvergelijkende reclame op het gebied van telefonie is geoordeeld, volgt hieruit dat de vergelijkende gegevens juist en volledig in zodanige reclame-uitingen moeten worden vermeld. Zowel met betrekking tot de eigen tarieven als de tarieven van de andere aanbieder(s) van telefoondiensten mogen geen gegevens worden weggelaten, die voor de consument noodzakelijk zijn om zijn keuze te kunnen maken. Daarbij moet de gemiddelde consument kunnen nagaan of de vergelijking zakelijk in orde is (vgl. hof Amsterdam 9 september 2004, LJN AR0488).

De VoordeelNummers

5.6. KPN maakt ten aanzien van de vergelijkende reclame in de eerste plaats bezwaar tegen het feit dat Pretium in de tarievenvergelijking weliswaar de VoordeelNummers vermeldt, maar dat zij dit doet “in de kleine lettertjes”. Volgens KPN kan een weggemoffelde vermelding van het bestaan van een regeling geen substituut zijn voor het vermelden van de uit hoofde daarvan geldende tarieven in de vergelijking. Of in dit geval de vermelding van de VoordeelNummertarieven “in de kleine lettertjes” afdoende is om geen verwarring te laten ontstaan en de reclame niet misleidend te doen zijn, hangt af van de duidelijkheid van de reclame-uiting in zijn geheel. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de tarievenvergelijking van Pretium in de bijlage bij de Laagste kostenbrief en op haar website voor wat betreft de VoordeelNummers voldoende duidelijk om niet misleidend te zijn. De mededeling betreffende de VoordeelNummers wordt niet gedaan in “kleine lettertjes”, maar in dezelfde letters als de rest van de tekst met aanvullende informatie. Voorts kan niet worden geëist dat de VoordeelNummertarieven worden opgenomen onder de in de kop van de vergelijking vermelde tarieven. De VoordeelNummertarieven zijn immers geen tarieven als in de kop opgenomen, maar vormen een – mogelijk voor de consument wel zeer relevante – korting op de in die kop vermelde tarieven van KPN.

De BelPlusregelingen

5.7. Voorts stelt KPN dat de tarievenvergelijking misleidend is, gelet op de wijze waarop Pretium de BelPlusregeling van KPN in de vergelijking heeft betrokken en dan met name het feit dat de varianten BelPlus200 en BelPlus300 niet in de vergelijking worden vermeld. Hieromtrent is voorzieningenrechter van oordeel dat het niet noodzakelijk is aanvullende mededelingen te doen over het BelPluspakket van KPN, omdat het BelPluspakket niet valt aan te merken als een tarief, maar als een bijzondere voordeelregeling onder specifieke voorwaarden, zoals ook werd overwogen door de voorzieningenrechter te Zwolle in het vonnis in de zaak tussen KPN Telecom B.V. en Dailycom B.V. d.d. 24 december 2003. KPN heeft niets tegen de daar gevoerde argumentatie ingebracht en heeft ter zitting zelfs niet meer over dit bezwaar met betrekking tot de tarievenvergelijking gerept.

De gespreksprijs per seconde/minuut

5.8. Vervolgens maakt KPN bezwaar tegen het feit dat Pretium in de tarievenvergelijking niet vermeldt, dat KPN gesprekken afrekent in secondes, terwijl bij Pretium altijd de eerste minuut volledig wordt berekend.

Nu Pretium enerzijds niet vermeldt dat bij KPN de gespreksprijs altijd in secondes wordt berekend en anderzijds ten aanzien van haar eigen tarieven volstaat met de onduidelijke mededeling “Telefoongesprekken worden per seconde afgerekend met een minimum van 1 minuut binnen Nederland bij Pretium Telecom”, is de tarievenvergelijking naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter misleidend. Immers, deze prijsstelling brengt met zich dat Pretium voor ieder telefoongesprek, ook als het korter dan een minuut heeft geduurd, altijd tenminste een volle minuut gesprekstijd in rekening brengt. De oppervlakkige lezer zal dat niet onmiddellijk doorgronden. De consument dient een prijsvergelijking gepresenteerd te krijgen waarin alle wezenlijke kostencomponenten, waaronder het al dan niet afrekenen van gesprekken per seconde, betrokken moeten zijn. Het gaat ook hier om een aspect dat voor de consument zeer relevant kan zijn. Het onder 3.1.2 gevorderde zal daarom worden toegewezen, zij het beperkt tot het niet vermelden van secondenkwestie. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.

De Laagste kostengarantie

5.9. Voorts stelt KPN dat de “Laagste kostengarantie” een ongenuanceerde en absolute superioriteitsclaim inhoudt die Pretium niet kan waarmaken. De “Laagste kostengarantie” is enerzijds een garantie waarop artikel 7 van de algemene voorwaarden van Pretium van toepassing zijn. Dat artikel houdt onder meer het volgende in:

“(…)Indien de Contractant gedurende een volle maand uitsluitend gebruik maakt van de Telefoondienst en Internetdienst en aantoont dat het verschuldigde bedrag van het telefoonverkeer van die maand hoger is dan het verschuldigde bedrag voor hetzelfde telefoonverkeer in dezelfde maand bij een andere carrier(pre)select-aanbieder (“CPS aanbieder”) of KPN Retail op basis van de reguliere tarieven van deze CPS aanbieder of KPN Retail dan betaalt Pretium Telecom dubbel het verschil exclusief BTW aan de Contractant. (…) Reguliere tarieven zijn tarieven waarvoor geen instel-, vaste- of andere kosten in rekening worden gebracht en welke geen beperkingen kennen in gebruik naar aantal telefoonnummers of binnen tijdsperiodes. (...) Aanspraken op de Laagste Kosten Garantie zullen niet worden gehonoreerd indien de Contractant al eerder aanspraak heeft gemaakt op de Laagste Kosten Garantie op basis van hetzelfde of een gelijksoortig bestemmingenprofiel. Onder bestemmingenprofiel wordt verstaan het patroon van het gebruik van de Telefoondienst, rekening houdend met de bestemmingen waarnaar is getelefoneerd.(…)”

Slamming

5.12. Uit het onder de feiten aangehaalde OPTA-rapport d.d. 16 september 2005 blijkt dat in 2004 slamming door KPN op grote schaal is voorgekomen. Pretium mag haar klanten daarvoor waarschuwen zolang niet vaststaat dat slamming niet meer voorkomt. KPN heeft gesteld dat ten gevolge van een procesverbetering in de periode van december 2004 tot en met januari 2005 het aantal gevallen van slamming sterk is afgenomen. Dit wordt bevestigd door het OPTA-rapport. Echter, KPN heeft de door Pretium overgelegde overzichten waaruit blijkt dat zich nog steeds gevallen van slamming voordoen, niet weersproken. Derhalve is niet aannemelijk dat slamming in het geheel niet meer voorkomt. Dit brengt met zich dat het onder 3.1.5. gevorderde zal worden afgewezen. Het onder 3.1.6. gevorderde is te algemeen geformuleerd om te kunnen worden toegewezen.

Misleidende mondelinge reclame

5.13. KPN stelt dat medewerkers van Pretium onrechtmatige mondelinge reclame maken voor Pretium. Dit zou voorkomen bij telemarketing (gesprekken met klanten op initiatief van Pretium), tijdens gesprekken van Pretium-abonnees met de service-nummers van Pretium en door opdrachtnemers van Pretium in telefoonwinkels. In verband hiermee heeft KPN een onderzoek laten instellen waarbij medewerkers van het marktonderzoeksbureau TNS NIPO, zonder zich als zodanig bekend te maken, aan de klantenservice van Pretium een aantal vragen hebben voorgelegd. Op grond van de uitkomst van dat onderzoek stelt KPN, dat medewerkers van Pretium de suggestie wekken dat Pretium en KPN samenwerken, dan wel dat Pretium onderdeel is van KPN en voorts dat zij klanten van KPN bij een overstap naar Pretium concrete besparingen in het vooruitzicht stellen, zonder kennis van het belgedrag van de betreffende klant. KPN heeft een aantal transscripts van die gesprekken in het geding gebracht ter ondersteuning van haar stelling op dit punt. Pretium betwist dat dergelijke mededelingen door haar medewerkers worden gedaan en heeft ter onderbouwing van haar verweer transscripts van gesprekken overgelegd, waarin medewerkers van Pretium de medewerkers van TNS NIPO nadrukkelijk mededelen dat Pretium een zelfstandig telecombedrijf is en hen voor mogelijke besparingen verwijzen naar het

Pretium-informatiepakket of de website.

De verweten onrechtmatige uitlatingen

6.1. De eerste vordering van Pretium betreft uitlatingen van mr. Hustinx die in diverse media zijn aangehaald. Volgens die publicaties heeft mr. Hustinx gezegd dat “de laagste kosten garantie van Pretium slechts een holle kreet is die door Pretium niet wordt waargemaakt.” Die uitlatingen zijn, aldus Pretium, misleidend en daarmee onrechtmatig jegens Pretium. Voor de beantwoording van de vraag of hier sprake is van onrechtmatige uitlatingen, moeten twee op zichzelf hoogwaardige belangen tegen elkaar worden afgewogen: enerzijds het belang van individuele burgers en ondernemingen om niet door (pers-)publicaties te worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het belang dat men zich in de media kritisch, informerend of waarschuwend moet kunnen uitlaten om misstanden in de samenleving aan de kaak te kunnen stellen. Welk van deze beide belangen in een gegeven geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden, zoals:

a. de aard van de gepubliceerde beschuldiging en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben;

b. de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;

d. de inkleding van de verdenkingen.

(vergelijk Hoge Raad 24 juni 1983, NJ 1984/801 en Hoge Raad 8 maart 1985, NJ 1986/437).

Het onderzoek door TNS NIPO

6.3. De tweede vordering van Pretium betreft het onderzoek dat KPN via mystery calls door het marktonderzoeksbureau TNS NIPO heeft doen instellen naar mededelingen van medewerkers van de klantenservice van Pretium. Pretium stelt dat aan het rapport van TNS NIPO geen enkele bewijskracht kan worden toegekend, dat KPN zich door het onderzoek aldus in te stellen schuldig maakt aan bedrog en uitlokking van een strafbaar feit en voorts dat de suggestie dat Pretium-medewerkers de door KPN gestelde beweringen zouden doen onjuist is. Daaromtrent oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. In beginsel staat het KPN vrij om informatie te controleren door middel van een mystery calling-onderzoek. Een ondernemer moet immers kunnen nagaan of zijn concurrent zich niet middels zijn help-desk aan ongeoorloofde (misleidende) mededelingen schuldig maakt. Wel geldt dat de gesprekken waarbij de informatie wordt vergaard binnen zekere grenzen moeten blijven. Uitlokking van strafbare feiten is uiteraard uit den boze. In het onderhavige geval is echter niet komen vast te staan dat van strafbare feiten sprake is en evenmin dat anderszins de in acht te nemen grenzen zijn overschreden. Het onder 4.2.3. gevorderde zal daarom worden afgewezen.

De VoordeelNummers

6.5. Pretium vordert dat KNP zal worden bevolen om daar waar zij informatie verstrekt met betrekking tot VoordeelNummers te melden dat zij van de OPTA jaarlijks voor gesprekken binnen de regio niet meer korting mag verlenen dan 4,4 % c.q. 4 %. Pretium is van mening dat KPN het ten onrechte doet voorkomen alsof de VoordeelNummerkorting een harde korting is die onverkort kan worden toegepast, maar dat de VoordeelNummerkorting in werkelijkheid veel lager uitvalt doordat KPN slechts voornoemde kortingen mag verlenen. Dit betoog faalt. De VoordeelNummerkorting, waarmee KPN adverteert wordt daadwerkelijk verleend. Niet aannemelijk is dat hierbij sprake is van misleiding. Hoeveel korting de abonnee met de VoordeelNummerkorting feitelijk behaalt hangt af van diens individuele belgedrag. Die korting kan, als de abonnee uitsluitend met VoordeelNummers zou bellen, oplopen tot 10 % (bij bellen binnen de regio) en 20 % (bij bellen buiten de regio). Voor vermelding van de door de OPTA gestelde kortingsgrenzen is geen grond. Die percentages hebben, naar onweersproken is gesteld, betrekking op kortingen op het totale telefoonverkeer, en niet op kortingen die worden verleend aan individuele consumenten. Dit brengt met zich dat het onder 4.2.4. gevorderde zal worden afgewezen.

De BelPlusregelingen

6.6. Tenslotte stelt Pretium dat KPN onvolledige informatie verschaft betreffende de daadwerkelijke korting die kan worden behaald met de BelPlusregelingen, al dan niet gecombineerd met VoordeelNummers.

6.7. De gebruiksvoorwaarden van KPN betreffende BelPlus vermelden onder meer het volgende:

De belbundel bij BelPlus:

(…)

Binnen de belbundel geldt geen VoordeelNummer korting, daarna vanzelfsprekend wel.

(…)

De kortingsregeling:

- U krijgt 10 % korting op al uw gespreksminuten buiten uw regio en internationaal (standaard, dal en weekeinde). Dit is een korting t.o.v. het BelBasis-tarief.

-De kortingen gelden niet voor het starttarief.

(…)

De webpagina van KPN met gesprekstarieven buiten de regio vermeldt:

BelPlus 60 of BelPlus 100: 10 % extra korting op alle gespreksminuten buiten uw regio.

BelPus 200 of BelPlus 300: 15 % extra korting op alle gespreksminuten buiten uw regio.

Op de webpagina’s van KPN met informatie over de BelPlus-pakketten staat echter vermeld dat de kortingen van 10, respectievelijk 15 % gelden voor “alle overige belminuten”.

6.8. Bij de BelPlus regeling geldt de VoordeelNummerkorting derhalve niet wanneer wordt gebeld binnen de belbundel, maar pas wanneer de belbundel is opgebruikt. KPN vermeldt dit wel in de gebruiksvoorwaarden betreffende BelPlus, maar niet op de webpagina met de gesprekstarieven buiten de regio en evenmin op de webpagina met informatie over de BelPlus-pakketten of de webpagina KPN-BelPlus combineren met VoordeelNummers.

Voorts gelden de extra kortingen van de BelPlusregeling niet voor alle gespreksminuten, maar slechts voor “overige gespreksminuten”, derhalve nadat de belbundel is opgebruikt. Dit staat wel vermeld op webpagina van KPN met informatie betreffende de BelPlus-pakketten, maar niet in de gebruiksvoorwaarden en op de webpagina van KPN met gesprekstarieven buiten de regio.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter

7.7. Veroordeelt Pretium om binnen vier weken na betekening dit vonnis aan allen, aan wie zij de Waarschuwingsmailing heeft verzonden, op haar eigen kosten een rectificatie te sturen, zonder enig commentaar of enige toevoeging in welke vorm dan ook, enkelzijdig bedrukt, opgemaakt conform goed drukkersgebruik in de gebruikelijke opmaak van Pretium met het logo van Pretium, onder de kop "RECTIFICATIE" ter grootte van 2cm, met de onderstaande tekst:

"Geachte abonnee,

7.13. Veroordeelt KPN om binnen een dag na betekening van dit vonnis, daar waar zij informatie verschaft met betrekking tot de BelPlusregeling al dan niet in combinatie met VoordeelNummers telkens in een duidelijk leesbare voetnoot de navolgende mededeling, aan te brengen:

- “Uw VoordeelNummer korting geldt niet indien u met de door u gekozen nummers belt binnen de belbundel van een BelPluspakket”.

7.14. Veroordeelt KPN om vanaf de betekening van dit vonnis, daar waar zij informatie verschaft met betrekking tot de gesprekstarieven buiten de regio bij de BelPlusregeling telkens in een duidelijk leesbare voetnoot de navolgende mededeling aan te brengen:

-“De BelPlus kortingen van 10% of 15% voor gesprekken buiten uw regio gelden uitsluitend voor gesprekken buiten de belbundel en zijn slechts van toepassing op de belminuten en niet op het starttarief.”