Rechtbank Limburg, 18-03-2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2419, C/03/288105 / KG ZA 21-48 + C/03/288107 / KG ZA 21-49
Rechtbank Limburg, 18-03-2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2419, C/03/288105 / KG ZA 21-48 + C/03/288107 / KG ZA 21-49
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Limburg
- Datum uitspraak
- 18 maart 2021
- Datum publicatie
- 25 maart 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBLIM:2021:2419
- Zaaknummer
- C/03/288105 / KG ZA 21-48 + C/03/288107 / KG ZA 21-49
Inhoudsindicatie
Aanbesteding dienstverleningsovereenkomsten WMO en Jeugdzorg met open house procedure. Uitleg Inschrijvingsleidraad. Inschrijftermijn. Niet tijdige inschrijving. Belangenafweging. Veroordeling inzake onnodig gemaakte kosten.
Uitspraak
vonnis
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
Vonnis in kort geding van 18 maart 2021 in de gevoegd behandelde zaken
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/03/288105 / KG ZA 21-48 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
N-JOY 4 KIDZ B.V.,
gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
eiseres,
advocaat mr. M.M. Fimerius,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersonen
1. GEMEENTE MAASTRICHT,
zetelend te Maastricht,
2. GEMEENTE BEEK,
zetelend te Beek,
3. GEMEENTE BEEKDAELEN,
zetelend te Nuth,
4. GEMEENTE BRUNSSUM,
zetelend te Brunssum,
5. GEMEENTE EIJSDEN-MARGRATEN,
zetelend te Margraten,
6. GEMEENTE GULPEN-WITTEM,
zetelend te Gulpen,
7. GEMEENTE HEERLEN,
zetelend te Heerlen,
8. GEMEENTE KERKRADE,
zetelend te Kerkrade,
9. GEMEENTE LANDGRAAF,
zetelend te Landgraaf,
10. GEMEENTE MEERSSEN,
zetelend te Meerssen,
11. GEMEENTE SIMPELVELD,
zetelend te Simpelveld,
12. GEMEENTE SITTARD-GELEEN,
zetelend te Sittard,
13. GEMEENTE STEIN,
zetelend te Stein,
14. GEMEENTE VAALS,
zetelend te Vaals,
15. GEMEENTE VALKENBURG AAN DE GEUL,
zetelend te Valkenburg aan de Geul,
16. GEMEENTE VOERENDAAL,
zetelend te Voerendaal,
gedaagden,
advocaat mr. H.C. Lejeune,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/03/288107 / KG ZA 21-49 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
N-JOY 4 KIDZ B.V.,
gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
eiseres,
advocaat mr. M.M. Fimerius,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersonen
1. GEMEENTE MAASTRICHT,
zetelend te Maastricht,
2. GEMEENTE BEEK,
zetelend te Beek,
3. GEMEENTE BEEKDAELEN,
zetelend te Nuth,
4. GEMEENTE BRUNSSUM,
zetelend te Brunssum,
5. GEMEENTE EIJSDEN-MARGRATEN,
zetelend te Margraten,
6. GEMEENTE GULPEN-WITTEM,
zetelend te Gulpen,
7. GEMEENTE KERKRADE,
zetelend te Kerkrade,
8. GEMEENTE MEERSSEN,
zetelend te Meerssen,
9. GEMEENTE SIMPELVELD,
zetelend te Simpelveld,
10. GEMEENTE SITTARD-GELEEN,
zetelend te Sittard,
11. GEMEENTE STEIN,
zetelend te Stein,
12. GEMEENTE VAALS,
zetelend te Vaals,
13. GEMEENTE VALKENBURG AAN DE GEUL,
zetelend te Valkenburg,
gedaagden,
advocaat mr. H.C. Lejeune.
Partijen zullen hierna in beide procedures Njoy en de Gemeente c.s. worden genoemd.Waar noodzakelijk voor het begrip van het vonnis zal een onderscheid worden gemaakt in “de zaak 288105” dan wel “de zaak 288207”.
1 De procedure
Het verloop van de procedures blijkt uit:
- -
-
de dagvaardingen van 8 februari 2021, met producties 1 tot en met 16 in de zaak 288105,
- -
-
de dagvaardingen van 8 februari 2021, met producties 1 tot en met 17 in de zaak 288107,
- -
-
de akte wijziging van eis in de zaak 288105, met producties 17 tot en met 21,
- -
-
de akte wijziging van eis in de zaak 288107, met producties 18 tot en met 22,
- -
-
de door de Gemeente c.s. in beide zaken ingebrachte gelijkluidende 15 producties,
- -
-
de mondelinge behandeling van 4 maart 2021 waarbij de zaken zijn gevoegd en gelijktijdig zijn behandeld, waarbij Njoy in elke zaak een pleitnota heeft overgelegd en de Gemeente c.s. één pleitnota voor beide zaken.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten in de zaken 288105 en 288107
De Gemeente c.s. hebben de dienstverleningsovereenkomst “begeleiding jeugd” en de dienstverleningsovereenkomst “jeugdhulp” voor het jaar 2021 opengesteld voor nieuwe aanbieders door middel van een zogenoemde “open house”-aanbesteding. Njoy is in het kader van deze openstelling een zogenoemde “reeds gecontracteerde zorgaanbieder” (zie definitie in paragraaf 1.2. in de beide Inschrijfleidraden). Njoy heeft immers voor begeleiding jeugd een dienstverleningsovereenkomst die loopt tot en met 31 december 2020 en Njoy heeft voor jeugdhulp een dienstverleningsovereenkomst die loopt tot en met31 december 2022.
Njoy geeft door in te schrijven op de opengestelde contracten te kennen akkoord te zijn met de gewijzigde bijlagen bij de dienstverleningsovereenkomsten 2021 en zij geeft aan voor welke arrangementen zij gecontracteerd wil worden.
Njoy heeft ingeschreven via Negometrix voor
- Begeleiding Jeugd 2021, Negometrix 164146 (hierna: “tender 3”) op 17 december 2020, te weten om 10.15 uur (betreft zaak 288107),
- Jeugdhulp Zuid-Limburg 2021, Negometrix 164147 (hierna: “tender 4”) op 17 december 2020, te weten om 10.01 uur (betreft zaak 288105).
De tenders zijn gericht op de gezamenlijke inkoop en de gezamenlijke opdracht in de vorm van dienstverleningsovereenkomsten van dertien respectievelijk zestien gemeenten, die in de betreffende Inschrijfleidraad en dienstverleningsovereenkomst worden genoemd. De manager Sociaal - Beleid & Ontwikkeling van de Gemeente is in de dienstverleningsovereenkomsten aangewezen als vertegenwoordiger van de deelnemende gemeenten.
Paragraaf 1.1. van de Inschrijfleidraden van tender 3 en tender 4 luiden, voor zover relevant, als volgt:
“Deze tender beschrijft de wijze van contractering middels de ‘open house’ procedure voor de zorgaanbieders op het gebied van zorg in het kader van (...). Voor de inkoop van [Rb: de betreffende zorg in het kader van] (...) hebben [rechtbank: aantal] gemeenten (...) gekozen voor een gezamenlijke inkoop (...).. Het betreft de volgende [rechtbank: aantal] gemeenten:
[rechtbank: namen gemeenten]
Middels deze tender wordt een dienstverleningsovereenkomst (hierna: DVO) afgesloten met de inschrijvers die voldoen aan de gestelde voorwaarden en eisen. De DVO is voor alle inschrijvers die willen deelnemen aan de ‘open house’ procedure als ZiN-aanbieder (lees: Zorg in Natura aanbieder) gelijk. Zie bijlage 1 voor de arrangementen waarvoor kan worden ingeschreven. De DVO heeft geen omzetgarantie.
(De zaak 288107:) De DVO gaat heeft een vaste looptijd van twaalf (12) kalendermaanden en gaat in per 1 januari 2021. De vaste looptijd is van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2021. De DVO kent een optie tot verlenging voor de duur van twaalf (12) kalendermaanden (1 januari 2022 tot en met 31 december 2022). Indien gebruik wordt gemaakt van verlengingsoptie, loopt de DVO dus uiterlijk tot en met 31 december 2022.”
(De zaak 288105:) De DVO is ingegaan op 1 januari 2019 en heeft een vaste looptijd van vier (4) kalenderjaren; tot en met 31 december 2022. Jaarlijks is er een instapmoment voor inschrijvers. Voor de inschrijvers die na 1 januari 2019 instappen geldt de resterende duur van de DVO. Inschrijvers die middels deze tender instappen, krijgen een DVO voor de looptijd van(1 januari 2021 tot en met 31 december 2022).”
In hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden van de betreffende tenders is het volgende, voor zover relevant, opgenomen:
“Inschrijvingen dienen digitaal te worden ingediend door beantwoording van de vragen in de Vragenlijsten module in Negometrix en het uploaden van eventueel gevraagde bijlagen.
Inschrijvingen kunnen worden ingediend in de periode van donderdag 3 december 2020, tijdstip 09.00 uur, tot en met woensdag 16 december 2020, tijdstip 12.00 uur.
(...)
Let op:
(...)
(...)
Eerste inschrijvingen die na maandag 14 december 2020, tijdstip 12.00 uur, zijn ingediend, kunnen terzijde worden gelegd. Terzijde gelegde inschrijvingen worden verder niet meer beoordeeld. De betreffende inschrijvingen komen dan niet in aanmerking voor contractering.”
Bij brief van 12 januari 2021 heeft de Gemeente c.s. via Negometrix Njoy laten weten dat intern beraad wordt gevoerd over de niet tijdige inschrijvingen.
Op 17 december 2020 en daarna op 15 januari 2021 heeft Njoy bij brief aan het inkoopteam uitgelegd dat en waarom te laat is ingediend en dat het niet voortzetten van de dienstverleningsovereenkomsten verregaande negatieve gevolgen zal hebben voor haar cliënten en werknemers.
Njoy heeft een tweetal afwijzende gunningsbeslissingen ontvangen op1 februari 2021, waarbij haar is medegedeeld dat zij te laat heeft ingeschreven en dat de inschrijving daarom terzijde is gelegd.
In de brief inzake tender 4 is nog medegedeeld dat indien blijkt dat te weinig specifieke arrangementen in 2021 zijn gecontracteerd, de Gemeente c.s. zich het recht voorbehoud alsnog via een open house een dienstverleningsovereenkomst voor inschrijving open te stellen.
Op verschillende data na 1 januari 2021, te weten 27 januari 2021 en 1 februari 2021, zijn door de Gemeente c.s. nieuwe indicaties afgegeven aan inwoners van Sittard-Geleen en Maastricht ten behoeve van cliënten voor Njoy.
3 Het geschil in de zaken 288105 en 288107
Njoy vordert na wijzigingen van eis dat de voorzieningenrechter bij vonnis, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1.
PRIMAIR
1. de Gemeente c.s. gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, het bij brief van 1 februari 2021 medegedeelde besluit om de inschrijving van Njoy terzijde te leggen c.q. Njoy uit te sluiten van tender 164147 (zaak 288105) c.q. van tender 164146 (zaak 288107), in te trekken;
2. de Gemeente c.s. verbiedt om de met Njoy gesloten Dienstverleningsovereenkomst Sociaal Domein Jeugd (zaak 288105) c.q. Dienstverleningsovereenkomst Sociaal Domein Begeleiding Jeugd (zaak 288107) te ontbinden.
3. de Gemeente c.s. gebiedt om de door Njoy op 17 december 2020 inzake tender 164147 (zaak 288105) c.q. tender 164146 (zaak 288107) aangeleverde gegevens in behandeling te nemen.
SUBSIDIAIR
elke andere voorlopige voorziening treft die de rechtbank in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Njoy.
2.
de Gemeente c.s. veroordeelt tot betaling aan Njoy in de zaak 288105 en de zaak 288107:
a. a) aan nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv EUR 157 zonder betekening, of EUR 246 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd; en
b) de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na clagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.
Njoy legt aan de vorderingen het volgende ten grondslag.
- Op deze open house procedures is de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing en de beginselen van het aanbestedingsrecht, die zien op een eerlijke mededinging, zijn niet zonder meer van toepassing. Er is immers geen sprake van een element van mededinging in een open house procedure. Wel moeten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen en eveneens geldt het gewone contractenrecht, omdat reeds een dienstverleningsovereenkomst jeugdhulp is gesloten.
- Er is geen grond voor ontbinding van de dienstverleningsovereenkomst jeugdhulp die tot en met 2022 loopt. De DVO jeugdhulp kent een mogelijkheid tot verlenging en de tussentijdse opzegging is gereguleerd in die DVO. Onmiddellijke opzegging is alleen mogelijk in geval van tekortschieten van de opdrachtnemer. Niet tijdig inschrijven is geen tekortkoming inzake enige verbintenis. Als nakomen niet blijvend onmogelijk is kan de opdrachtgever alleen ontbinden als er een redelijke termijn is gegeven om alsnog na te komen en nakoming binnen die termijn is uitgebleven. Te laat indienen van gegevens is niet iets dat blijvend onmogelijk is. Njoy heeft binnen 24 uur na einde termijn van 16 december 2020 te 12.00 uur alsnog ingeschreven.
- Er is geen grond voor uitsluiting. Het is de Gemeente c.s. alleen toegestaan uit te sluiten indien zij de gronden daarvoor op transparante en ondubbelzinnige wijze in de Inschrijfleidraden bekend heeft gemaakt. Dat een inschrijving te laat is, is geen grond voor uitsluiting. Er is enkel de bevoegdheid om eerste inschrijvingen van nieuwe aanbieders die te laat zijn gedaan (na 14 december 12,00 uur) terzijde te leggen.
Voor reeds gecontracteerde zorgaanbieders geldt alleen dat de DVO jeugdhulp ontbonden kan worden in geval herstel te laat of niet correct is. Die ontbindingsgrond is voorts geen onderdeel van die DVO. Njoy heeft binnen 24 uur na het einde van de termijn op 16 december 2020 te 12.00 uur alsnog correct ingeschreven.
- Uitsluiting is niet evenredig. De reactie op het verzuim van Njoy staat niet in verhouding tot dit verzuim. Njoy is een altijd correct handelende aanbieder. Het is niet redelijk Njoy te verwijten dat zij haar inschrijving te laat heeft gedaan gelet op de acute crisissituatie door de algehele lockdown. De gevolgen voor cliënten van Njoy zijn voorts aanzienlijk wat betreft verbroken vertrouwensrelaties, onveiligeheidsgevoelens, verlies aan structuur en sociale netwerken, em dergelijke. Ook is er vrees dat cliënten op wachtlijsten komen. Werken op basis van PGB zal onmogelijk blijken, want veel (ouders van) cliënten zijn niet in staat tot beheer van dergelijke PGB’s. De gevolgen voor Njoy zijn ook aanzienlijk. De omzet zal zo’n 85% dalen en Njoy zal haar onderneming moeten staken.
- Er zijn na 1 januari 2021 nieuwe indicaties afgegeven voor Njoy. Dit rijmt niet met terzijde legging van de inschrijving.
- Er heeft geen belangenafweging plaatsgevonden.
De Gemeente c.s voert in beide procedures een gelijkluidend, gemotiveerd verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.