Rechtbank Limburg, 11-11-2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:8493, C/03/297308 / KG ZA 21-362
Rechtbank Limburg, 11-11-2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:8493, C/03/297308 / KG ZA 21-362
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Limburg
- Datum uitspraak
- 11 november 2021
- Datum publicatie
- 18 november 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBLIM:2021:8493
- Zaaknummer
- C/03/297308 / KG ZA 21-362
Inhoudsindicatie
De vraag is of de Gemeente door haar handelwijze – het (tijdelijk) toestaan van een andere uitvoering van de overeenkomst dan de inschrijving waarop gegund is – in strijd handelt met de Aanbestedingswet, omdat sprake is van een wezenlijke wijziging die noodzaakt tot een heraanbesteding. Gelet op de beoordelingssystematiek en de looptijd van de concessieovereenkomst van 15 jaar is de hybride uitvoering gedurende een beperkte aantal maanden niet aan te merken als een wezenlijke wijziging in de zin van artikel 2.163 g Aw.
Uitspraak
vonnis
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/297308 / KG ZA 21-362
Vonnis in kort geding van 11 november 2021
in de zaak van
RECLAMEBUREAU LIMBURG BV,
gevestigd te Voerendaal,
eiseres (in conventie), verweerster in reconventie,
advocaat mrs. S.C. Brackmann en A.H. Klein Hofmeijer,
tegen
1 de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE SITTARD-GELEEN,
met zetel te Sittard,
gedaagde,
advocaten mrs. P. Courtens en H.C. Lejeune.
2. EXTERION MEDIA (NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
advocaten mrs. J.W. Fanoy en K.M. de Groes.
Partijen zullen hierna RBL, de Gemeente en EM genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties 1 tot en met 13,
- -
-
het verzoek tot het doen van vervroegde uitspraak, tevens akte wijziging van eis, tevens akte overlegging producties van RBL met productie 14,
- -
-
de akte overlegging producties van RBL met producties 15 en 16,
- -
-
de brief van de Gemeente, met producties 1 tot en met 5,
- -
-
de akte houdende eis in reconventie tevens overlegging producties van EM, met producties 1 tot en met 11,
- -
-
de door RBL overgelegde producties 17 tot en met 21,
- -
-
de mondelinge behandeling van 28 oktober 2021 met de pleitnota van RBL, de pleitnota van de Gemeente en de pleitnota van EM. Bij de mondelinge behandeling is beslist dat de producties 17 tot en met 21 van RBL gelet op het tijdstip van indiening, alleen hebben te gelden als te zijn ingediend in de reconventie.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
De Gemeente heeft een Europese aanbestedingsprocedure uitgevoerd voor het sluiten van een concessieovereenkomst voor het plaatsen, onderhouden, beheren en herstellen (in geval van schade) van abri’s en vrijstaande reclamevitrines en de exploitatie daarvan.
De uitvraag laat de vrijheid om in te schrijven met gebruikt materiaal of met nieuw materiaal. Met gebruikt materiaal is de initiële looptijd van de concessieovereenkomst 10 jaar en met nieuw materiaal is de looptijd 15 jaar. Inschrijvingen met nieuw materiaal leveren bovendien meer (kwaliteits)punten op (10 punten) dan inschrijvingen met gebruikt materiaal (0 punten). Leidend voor de punten en looptijd is het aangeboden materiaal voor de abri’s (Nota van Inlichtingen, vraag 91).
RBL is ten tijde van de uitvraag de exploitant van de abri’s en vrijstaande reclamevitrines. Alleen RBL en EM hebben op de aanbesteding ingeschreven. EM heeft deze uitvraag op EMVI (economisch meest voordelige inschrijving) gewonnen en heeft daarbij met nieuwe materialen ingeschreven.
De Gemeente heeft op 16 maart 2021 de opdracht (voorlopig) gegund aan EM. RBL heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze gunning. In totaal gaat de opdracht (blijkens de Nota van Inlichtingen) om 78 abri’s en 49 losse reclamevitrines.
Op grond van hoofdstuk 7 van de aanbestedingsleidraad start de implementatieperiode na opdrachtverlening en loopt deze totdat alle objecten vervangen zijn. Uiterlijk vijf maanden na onherroepelijke omgevingsvergunning en/of na start van de exploitatie dienen alle objecten vervangen te zijn (Nota van Inlichtingen, vraag 104).
RBL heeft het recht om de objecten te blijven exploiteren tot aan de vervanging en heeft het exclusieve exploitatierecht tot 50% van de geplaatste objecten is vervangen. Op dat moment gaat dat recht over op EM.
De overeenkomst voorziet in een implementatieperiode. Gedurende die periode plaatst (vervangt) de nieuwe opdrachtnemer EM de bestaande abri’s en vrijstaande reclamevitrines. De voorgaande opdrachtnemer RBL dient mee te werken aan die vervanging. De Gemeente verwacht dat de nieuwe en de voormalige opdrachtnemer met elkaar samenwerken, zodat het plaatsen en aansluiten van de nieuwe objecten direct aansluitend plaatsvindt op het verwijderen van de bestaande objecten.
Uit de stukken die RBL in bezit krijgt in het kader van de vervanging van de abri’s en vrijstaande reclamevitrines blijkt dat EM gebruikte abri’s zal plaatsen. RBL stelt op29 september 2021 vragen aan de Gemeente over de door EM te plaatsen gebruikte abri’s. Er is geen inhoudelijke reactie op deze brief ontvangen.
3 Het geschil
in conventie
RBL vordert na eiswijziging dat de voorzieningenrechter bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair
de Gemeente en EM veroordeelt om geen (verdere) uitvoering te geven aan de overeenkomst voor het plaatsen, onderhouden, beheren en herstellen (in geval van schade) van abri’s en vrijstaande reclamevitrines en de exploitatie daarvan, in ieder geval totdat de rechtbank Limburg in de bodemprocedure vonnis heeft gewezen, en, indien en voor zover aan de overeenkomst reeds uitvoering is gegeven, deze ongedaan te maken binnen uiterlijk twee weken na wijzen van het vonnis in deze kortgedingprocedure, op kosten van EM en de Gemeente (hoofdelijk), ook voor wat betreft de kosten die RBL heeft moeten maken zowel voor wat betreft het weghalen van haar objecten als het weer terugplaatsen daarvan;
2. subsidiair: een andere maatregel treft die in goede justitie redelijk is en recht doet
aan de belangen van RBL;
3. In alle gevallen: gedaagden ieder hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding,
waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van
RBL, alsmede de nakosten1 (zonder of met betekening) van het in deze zaak te wijzen
vonnis, met de aantekening dat als niet binnen veertien kalenderdagen na wijziging van
het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente
verschuldigd is vanaf de vijftiende kalenderdag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening
4. In alle gevallen: een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat gedaagde in gebreke blijft bij de naleving van het vonnis, met een maximum van € 2.000.000,-.
RBL legt het volgende aan de vordering ten grondslag. De overeenkomst voorziet in een implementatieperiode. In die periode vervangt EM de bestaande abri’s en vrijstaande reclamevitrines. RBL werkt als voorgaande opdrachtnemer mee aan die vervanging. RBL heeft van EM een planningsoverzicht ontvangen via de aannemer die EM daartoe heeft aangezocht. Uit deze planning blijkt dat EM alleen gebruikt materiaal laat plaatsen, in plaats van het geoffreerde nieuwe materiaal. Dit is volgens RBL strijdig met de inschrijving van EM én met de overeenkomst. Volgens RBL is hierdoor sprake van een wezenlijke wijziging van de overeenkomst. De Gemeente accepteert immers deze wijziging in de uitvoering van de opdracht.
RBL stelt dat deze gewijzigde opdrachtuitvoering niet is aanbesteed, maar wel aanbestedingsplichtig is. De overeenkomst moet dan ook (in de bodemprocedure) vernietigd worden en in kort geding wordt dan ook stilleggen van de uitvoering gevorderd.
RBL stelt daartoe dat
1) de looptijd van de overeenkomst wijzigt of zou moeten wijzigen van 15 naar 10 jaar, omdat EM geen nieuw materiaal gebruikt, zoals geoffreerd, maar gebruikt materiaal.
2) de omvang van de waarde van de opdracht wijzigt door de looptijdwijziging, en in ieder geval meer dan 10% bedraagt.
3) EM handelt in strijd met haar inschrijving en dat niet vast staat dat zij in de loop der tijd nieuw materiaal zal plaatsen, nog daargelaten dat een dergelijke handelwijze in strijd is met de opdracht zoals deze is aanbesteed. Als gevolg van een en ander heeft EM een economisch voordeel ten opzichte van de andere (potentiële) inschrijvers. Het economisch evenwicht is aldus verstoord door verschuiving van het moeten voldoen aan de verplichting.
4) de inschrijving van RBL anders zou hebben kunnen luiden, als de mogelijkheid van een mengvorm van gebruikt en nieuw materiaal van te voren bekend was geweest.
5) geen van de mogelijkheden uit hoofdstuk 2.5 Aw om de opdracht te wijzigen zonder nieuwe aanbestedingsprocedure zich voordoet.
6) op grond van artikel 2.163 b Aw in samenhang met artikel 2.163 g lid 3 Aw is sprake van een wezenlijk gewijzigde opdracht. De overeenkomst die nu wordt uitgevoerd is geen onderwerp geweest van een Europese aanbesteding, zodat aanbesteding nog dient te gebeuren.
De Gemeente en EM voeren elk gemotiveerd verweer.
in reconventie
EM vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
1. RBL veroordeelt om vanaf veertien kalenderdagen na de dagtekening van het te wijzen vonnis in kort geding mee te werken aan het vervangen van de objecten door EM conform de planning van EM;
2. RBL veroordeelt tot het betalen van een dwangsom van € 20.000,- per dag dat RBL na de dag van betekening van het vonnis geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, met een maximum van € 2.000.000,-- dan wel een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in redelijkheid juist acht;
Subsidiair:
1. Indien de vorderingen van RBL in kort geding worden toegewezen, RBL veroordeelt per direct, dat wil zeggen vanaf één dag na de dagtekening van het te wijzen vonnis, te stoppen met de exploitatie van alle reclameobjecten in de Gemeente behorende tot de concessieovereenkomst abri’s en vrijstaande reclamevitrines van de aanbesteding met kenmerk 27209, dan wel, indien wordt gekozen voor een huurconstructie ten aanzien van deze reclameobjecten, RBL veroordeelt dat zij enkel de kosten voor het onderhoud in rekening mag brengen bij de Gemeente;
2. RBL veroordeelt tot het betalen van een dwangsom van € 20.000,- per dag dat RBL na de dag van betekening van het vonnis geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, met een maximum van € 2.000.000,- dan wel een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in redelijkheid juist acht;
Meer subsidiair:
1. Een maatregel treft die de voorzieningenrechter in goede justitie redelijk acht en die recht doet aan de belangen van EM;
In alle gevallen:
RBL veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te
vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
EM legt aan de vordering ten grondslag dat RBL niet (meer) meewerkt aan vervanging van de objecten die onder de concessieovereenkomst vallen, hetgeen onrechtmatig is jegens EM en leidt tot (vertragings)schade.
RBL voert gemotiveerd verweer.