Rechtbank Limburg, 01-12-2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:8993, ROE 21/2584 en ROE 21/2884

1.1.

De voorzieningenrechter is bevoegd om niet alleen een uitspraak op het verzoek te doen maar ook op het beroep als de zaak zich daarvoor leent. Door de derde-partijen is in dit verband betoogd dat een spoedeisend belang ontbreekt omdat eiser niet heeft aangetoond dat er onomkeerbare financiële gevolgen intreden wanneer het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen. Wanneer elk spoedeisend belang ontbreekt, zou het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen moeten worden en is er ook geen aanleiding om het beroep met voorrang af te doen. Naar aanleiding van dat betoog, overweegt de voorzieningenrechter dat zij geen aanleiding ziet om van kortsluiting af te zien en het verzoek om voorlopige voorziening reeds af te wijzen vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang bij eiser. Eiser heeft op zitting voldoende toegelicht dat hij na het herroepen van zijn vergunning niet langer aan zijn financiële verplichtingen kon voldoen en dat hij geld heeft moeten lenen van familie en vrienden. Omdat aan hem in eerste instantie een vergunning was verleend, kan zijn belang niet als een louter financieel belang worden aangemerkt. Indien eiser namelijk in het gelijk wordt gesteld en het bestreden besluit wordt vernietigd, herleeft de op 30 maart 2021 verleende exploitatievergunning en mag hij het café alsnog exploiteren. Zonder kortsluiting zou deze zaak niet binnen afzienbare tijd (nogmaals) op zitting kunnen worden behandeld en uitspraak in de hoofdzaak worden gedaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft eiser voldoende onderbouwd dat hij dat niet kan afwachten. Van ongeoorloofd ‘voordringen’ bij de behandeling van het beroep is daarom geen sprake.

2. Op het adres [adres] was decennia lang een café gevestigd. Tot omstreeks begin 2020 betrof dat een ‘bruin’ café met restaurantfunctie en feestzaal, “ [naam 'bruin' café] ”. Ingevolge het bestemmingsplan Venray, dat door de raad van de gemeente Venray op 19 september 2006 is vastgesteld, was het café als zodanig positief bestemd. Op de plankaart behorend bij dat bestemmingsplan was een “c” (café of bar) aangegeven.

3. Op 19 september 2017 heeft de raad van de gemeente Venray een nieuw bestemmingsplan Venray (hierna: het bestemmingsplan) vastgesteld, waartegen geen beroep is ingesteld en dat daarna onherroepelijk is geworden. Op grond daarvan heeft het onderhavige perceel de enkelbestemming ‘Horeca’. Ingevolge artikel 12.1.1 van het bestemmingsplan zijn de voor ‘Horeca’ aangewezen gronden bestemd voor:

a. horeca die is opgenomen in categorie 1 van de bij deze regels behorende ‘Staat van

horeca-activiteiten (Bijlage 2);

uitsluitend ter plaatse van de aanduiding ‘horeca tot en met categorie 2’, horeca die is

opgenomen in de categorieën 1 en 2 van de bij deze regels behorende ‘Staat van horeca-activiteiten (Bijlage 2);

3.1.

In de genoemde ‘Staat van horeca-activiteiten (Bijlage 2) is het onderscheid tussen ‘Horeca, categorie 1 (lichte horeca)’ en ‘Horeca, categorie 2 (middelzware horeca)’ beschreven.

-

Bierhuis.

-

Café.

-

Proeflokaal.

-

Shoarma/grillroom.

-

Zalenverhuur (zonder regulier gebruik ten behoeve van feesten-/dansevenementen.

3.2.

Op de bij het bestemmingsplan behorende verbeelding is voor het perceel aan de [adres] de aanduiding ‘horeca categorie 2’ niet opgenomen waardoor vanaf de inwerkintreding van het bestemmingsplan ter plaatse alleen lichte (dag)horeca in categorie 1 en niet langer een café is toegestaan.

4. Eiser heeft op 7 september 2020 bij verweerder een aanvraag ingediend voor een drank- en horecavergunning en een exploitatievergunning voor [naam cafébedrijf] met de daarbij behorende zaal en terrassen aan de voor- en linkerzijde aan de [adres] in [plaats 1] .

5. Onder meer de derde-partijen hebben naar aanleiding van deze aanvraag hun bedenkingen kenbaar gemaakt. Zij plaatsen vraagtekens bij de ondernemer en vinden een café op deze locatie niet meer passend. Tevens vrezen zij voor allerlei vormen van overlast, waaronder geluidsoverlast, parkeeroverlast en overlast van scooters.

6. Bij de primaire besluiten heeft verweerder de gevraagde exploitatievergunning en drank- en horecavergunning verleend en per separate brief gereageerd op de bedenkingen van de derde-partijen. In die brief wordt toegelicht waarom die geen aanleiding geven de vergunningen te weigeren. De aanvraag voor een exploitatievergunning is op grond van artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening Venray (APV) onder meer getoetst aan het geldend bestemmingsplan en akkoord bevonden, aldus verweerder. Aan de exploitatievergunning zijn een aantal voorschriften verbonden, zoals het voorschrift dat er geen activiteiten plaatsvinden die kunnen leiden tot enige verstoring van de openbare orde en/of die het karakter van de omgeving aantasten. Verder zijn er diverse voorschriften aan de vergunning verbonden ter voorkoming van verontreiniging en (geluid)overlast in de omgeving van de inrichting. Voor de terrassen gelden volgens afspraak met eiser afwijkende sluitingstijden. Zo sluiten de terrassen van zondag tot en met donderdag om 20:00 uur en op vrijdag en zaterdag om 22:00 uur.

Aan het besluit dat het bestemmingsplan geen aanleiding geeft de exploitatievergunning te weigeren, ligt onder meer een ambtelijke adviesnota van 29 maart 2021 ten grondslag, waarin is onderkend dat een cafébedrijf in strijd is met het geldend bestemmingsplan. Volgens de opsteller is echter sprake van een onbedoelde fout in het bestemmingsplan en zou het onevenredig zijn om de eigenaar van het pand en de aanvrager van de exploitatievergunning de dupe te laten worden van de kennelijke fout die bij het vaststellen van het bestemmingsplan is gemaakt. Daarbij is toegelicht waarom sprake is van een fout en is aangegeven dat deze misslag in het bestemmingsplan (tegelijk met een aantal andere fouten) in de eerstvolgende revisie zal worden hersteld.

7. De derde-partijen hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij hebben er onder meer op gewezen dat het exploiteren van het café in strijd met het bestemmingsplan is en dat de exploitatievergunning geweigerd had moeten worden. Daarnaast hebben zij hun eerder geuite bezwaren tegen de komst van een café met een [nationaliteit] uitbater op deze locatie herhaald.

8. Bij het bestreden besluit heeft verweerder conform het advies van de commissie bezwaarschriften (de commissie) de bezwaren van de derde-partijen tegen de verleende exploitatievergunning gegrond verklaard en de exploitatievergunning op grond artikel 2:28, tweede lid, van de APV wegens strijd met het bestemmingsplan alsnog geweigerd. De bezwaren tegen de drank- en horecawetvergunning heeft verweerder ongegrond verklaard. Die vergunning heeft verweerder in stand gelaten. Verweerder wijst er op dat volgens vaste jurisprudentie uit een oogpunt van rechtszekerheid slechts in zeer uitzonderlijke situaties wordt aangenomen dat een bestemmingsplan een kennelijke misslag bevat. De mogelijke omissie is door belanghebbenden destijds niet aangevochten en het bestemmingsplan staat nu in rechte vast. Dat onbedoeld de aanduiding horeca 2 niet op de verbeelding is opgenomen, betekent volgens verweerder niet dat sprake is van een kennelijke misslag. Hoewel de wijziging in 2017 mogelijk niet bewust is gemaakt, sloot die wijziging volgens verweerder in navolging van de commissie wel aan bij het feitelijk gebruik van het pand. Er is al jaren een ‘dagzaak’ aanwezig en geen café. Feitelijk was er dus al lichte horeca gevestigd en dat past binnen de huidige bestemming. Bijgevolg is van een kennelijke misslag geen sprake, aldus verweerder in navolging van de commissie.

Verder is in aanmerking genomen dat nog geen ontwerp voor een partiële herziening ter inzage is gelegd en dat er dus geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Ten aanzien van het mogelijk beroep op het gebruiksovergangsrecht is op voorhand het standpunt ingenomen dat een café een café mag blijven zolang het feitelijk gebruik als café vanaf de peildatum wordt voortgezet. Het feitelijk gebruik mag niet langer dan één jaar zijn onderbroken. In dit geval ontbreken objectieve data als bewijs van de periode waarin het pand voor feitelijke horeca-activiteiten is gebruikt. De landelijke sluiting door de coronacrisis doet daar volgens verweerder niet aan af omdat de exploitatie door eiser toen nog niet was gestart. De ‘juridische data’, te weten de contractsbeëindiging tussen de vorige pandeigenaar en startdatum van de vergunning mag niet worden gebruikt voor de beantwoording van de vraag of het overgangsrecht van toepassing is omdat het daarbij alleen om feitelijk gebruik gaat, aldus verweerder in navolging van de commissie.

9. Eiser voert aan dat het wegbestemmen van horeca in categorie 2 onbedoeld heeft plaatsgevonden en het gevolg is van een kennelijke misslag. Omdat sprake is van een kennelijke misslag stelt eiser zich op het standpunt dat het weigeren van de exploitatievergunning onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. De belangen van omwonenden die zich tegen het café verzetten, komen voor relativering in aanmerking. De omwonenden willen liever geen café meer en zij zetten ten onrechte vraagtekens bij de persoon van de ondernemer en hun vrees voor overlast is niet gefundeerd. Verder voert eiser aan dat hij zich op bescherming door het gebruiksovergangsrecht kan beroepen. Volgens eiser kan uit de verstrekte gegevens worden opgemaakt dat het café niet langer dan één jaar gesloten is geweest vanaf de totstandkoming van het bestemmingsplan uit 2017. In dat verband stelt eiser dat de gedwongen onderbrekingen als gevolg van sluiting door het coronavirus op de periode van één jaar in mindering mogen worden gebracht. Ten slotte wijst eiser erop dat hij in ernstige financiële problemen is gekomen doordat de aanvankelijk verleende vergunning alsnog is geweigerd. De eigenaars hebben zijn huur verlaagd om de gedwongen sluiting (vanaf 12 augustus 2021) te kunnen overbruggen en eiser heeft inmiddels een exploitatievergunning voor (lichte) horeca 1 (lunchroom) aangevraagd om de schade te beperken. Op die aanvraag heeft verweerder nog niet beslist.

10. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

11. In artikel 2:28, tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente Venray is bepaald dat de burgemeester een exploitatievergunning moet weigeren als een horecabedrijf in strijd is met het geldend bestemmingsplan. Tussen eiser en verweerder is niet in geschil dat het gebruik als café in het geldend bestemmingsplan op deze locatie niet langer is toegestaan. Zij verschillen van mening over de vraag of het bestemmingsplan een kennelijke misslag bevat doordat het gebruik als café onbedoeld als gevolg van een ambtelijke fout is wegbestemd.

12. De voorzieningenrechter is met verweerder van oordeel dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) uit het oogpunt van rechtszekerheid slechts in zeer uitzonderlijke situaties wordt aangenomen dat de verbeelding bij een bestemmingsplan een kennelijke misslag bevat (onder meer uitspraken van de Afdeling van 12 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA289426, 5 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2898 en 26 augustus 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2020).

13. Verweerder heeft in het primaire besluit het standpunt ingenomen dat het niet opnemen op de verbeelding van de aanduiding ‘horeca categorie 2’, waardoor het gebruik als café niet langer is toegestaan, niet de bedoeling van de gemeenteraad is geweest en een onbedoelde, kennelijke fout is geweest. Daartoe is in de nota die aan het besluit ten grondslag heeft gelegen, zoals ter zitting toegelicht, vermeld dat dergelijke wijzigingen altijd worden onderbouwd en moeten worden gemotiveerd, hetgeen hier niet is gebeurd. Verder is het adres [adres] ook niet opgenomen in het overzicht van (ambtelijke) aanpassingen in het ‘eindrapport ambtelijke zienswijzen en ambtelijke aanpassingen’. Tevens is in aanmerking genomen dat op dit adres van oudsher een café was gevestigd en dat die bestemming bij het vaststellen van het bestemmingsplan in 2017 niet ter discussie heeft gestaan. De pandeigenaar en toenmalige uitbater zijn daarom niet van de wijziging, waardoor zij schade lijden, op de hoogte gebracht en hen is de onvoorziene wijziging ontgaan. Ten slotte is in de nota vermeld dat de procedure wordt opgestart om de misslag bij de eerstvolgende reparatie van het bestemmingsplan recht te zetten. Omdat sprake is van een kennelijke fout stelt verweerder zich in het primaire besluit op het standpunt dat daarop niet een weigering een exploitatievergunning voor een café te verlenen, kan worden gebaseerd omdat dat in strijd met het evenredigheidsbeginsel is. De nadelige gevolgen van een weigering op grond van een onbedoelde fout op de verbeelding zouden volgens verweerder onevenredig zijn in verhouding tot de met een weigering te dienen doelen.

13.1.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder in navolging van de commissie het standpunt ingenomen dat weliswaar van een evidente fout sprake is maar dat dit geen kennelijke misslag oplevert omdat de wijziging in het bestemmingsplan aansluit bij het feitelijk gebruik van het pand. Volgens de commissie was er al jaren in het pand een dagzaak aanwezig en zit er al jaren geen café meer in het pand. Er was daarom sprake van lichte horeca die past in het geldend bestemmingsplan. Om die reden kan uit een oogpunt van rechtszekerheid niet gesproken worden van een kennelijke misslag. Dat nergens uit kan worden afgeleid dat dit bij de wijziging van het bestemmingsplan zo bedoeld is, kan daaraan niet afdoen, aldus de commissie en verweerder in navolging daarvan.

14. De gemachtigde van verweerder heeft bij de behandeling ter zitting desgevraagd verklaard dat de constatering dat het pand ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan in 2017 al niet meer als café werd gebruikt, niet op feiten is gebaseerd maar is afgeleid van mededelingen van de aanwezige derde-partijen op de hoorzitting in bezwaar. Verder dat ook niet meer objectief kan worden vastgesteld dat er een dagzaak in het pand was gevestigd. De pandeigenaar en verhuurder, [naam 1] , die ook op de hoorzitting bij de commissie aanwezig was maar daar niet is gehoord, heeft op de zitting bij de rechtbank betwist dat het pand in 2017 niet als café in gebruik was. Hij heeft verklaard dat het café de laatste jaren voordat de voormalige uitbater in 2020 met de exploitatie stopte en de huur is beëindigd, minder goed liep en daarom niet altijd (laat) open was. Het was echter geen dagzaak en was ook ’s avonds geopend. De biljartvereniging kwam bijvoorbeeld altijd ’s avonds tot 22:00 uur in het café spelen.

15. De voorzieningenrechter stelt vast dat de dragende overweging om niet langer van een kennelijke misslag te spreken, niet op feiten is gebaseerd en dat op basis van de wel voorhanden feiten en de verklaring van de pandeigenaar veeleer steun kan worden gevonden voor het standpunt dat het pand ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan in 2017 nog steeds als café werd gebruikt. Dat het wellicht al in 2017 geen goed lopend café was en in de avonduren niet veel bezoekers trok, doet daar niet aan af. Nergens uit blijkt dat het café vóór de vaststelling van het bestemmingsplan ‘s avonds niet meer voor publiek was geopend en dat er in 2017 feitelijk een dagzaak in het pand was gevestigd. Uit de door eiser overgelegde mails van de makelaar en de biljartvereniging lijkt eerder het tegendeel te volgen en ook uit de door derde-partijen tijdens de zitting gegeven mondelinge toelichting maakt de voorzieningenrechter op dat er tot de sluiting van “ [naam 'bruin' café] ” horeca-activiteiten in de avonduren plaatsvonden. Nu verweerder in navolging van de commissie het standpunt dat er geen sprake zou zijn van een kennelijke misslag heeft gebaseerd op de stelling dat er in 2017 sprake zou zijn van een dagzaak, is dit standpunt onvoldoende gemotiveerd. De voorzieningenrechter wijst daarbij op de in de adviesnota van 29 maart 2021 en de daarin gehanteerde argumentatie zoals hierboven weergegeven onder 13. Verder acht de voorzieningenrechter van belang dat er ook geen redenen waren om aan te nemen dat een café op deze locatie ruimtelijk niet meer inpasbaar zou zijn. In de adviesnota die aan het primaire besluit ten grondslag lag, is gemotiveerd aangegeven dat er voorschriften aan de exploitatievergunning kunnen worden verbonden, zoals in dit geval ook is gedaan, die waarborgen dat eventuele nadelige effecten voor het woon- en leefklimaat kunnen worden beperkt. In elk geval waren er destijds geen gegronde redenen om het café weg te bestemmen.

16. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat het bestreden besluit, waarbij alsnog in afwijking van het primaire besluit geen kennelijke misslag is aangenomen, in strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12 van de Awb onzorgvuldig is voorbereid en niet berust op een toereikende motivering. Aan een beoordeling of eiser een geslaagd beroep op gebruiksovergangsrecht kan doen, komt de voorzieningenrechter niet toe.

17. Het beroep is gegrond en de voorzieningenrechter vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het primaire besluit van 30 maart 2021 met kenmerk EXV-2020-015, waarbij aan eiser een exploitatievergunning is verleend, is herroepen. De voorzieningenrechter ziet geen mogelijkheden voor een vorm van finale geschilbeslechting. Ook ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen, omdat dat naar het zich laat aanzien geen doelmatige en efficiënte afdoeningswijze zou inhouden omdat verweerder tijdens de zitting heeft verklaard geen mogelijkheden te zien voor herstel in die zin dat alsnog met feiten zou kunnen worden onderbouwd dat het pand in 2017 al niet meer als café werd gebruikt.

18. Het beroep is gegrond en aan verweerder wordt de opdracht gegeven om een nieuw besluit te nemen. In afwachting daarvan is er geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen, omdat door de vernietiging van het bestreden het primaire besluit van 30 maart 2021 met kenmerk EXV-2020-015, waarbij aan eiser een exploitatievergunning is verleend, herleeft. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening dan ook af.

19. Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht voor het beroep vergoedt. Vanwege de uitkomst van de zaak ziet de voorzieningenrechter ook aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht voor het verzoek om voorlopige voorziening vergoedt.

20. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Vanwege de uitkomst van de zaak heeft die proceskostenveroordeling ook betrekking op het verzoek om voorlopige voorziening. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.244,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift om een voorlopige voorziening en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748,00 en een wegingsfactor 1). De overige door eiser genoemde kosten, te weten zijn reiskosten Venray-Roermond v.v. in verband met het bijwonen van de zitting komen eveneens voor vergoeding in aanmerking.