Rechtbank Limburg, 04-10-2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:7529, C/03/308161 / KG ZA 22-307
Rechtbank Limburg, 04-10-2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:7529, C/03/308161 / KG ZA 22-307
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Limburg
- Datum uitspraak
- 4 oktober 2022
- Datum publicatie
- 4 oktober 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBLIM:2022:7529
- Zaaknummer
- C/03/308161 / KG ZA 22-307
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding jeugdzorg. Inschrijving op goede gronden terzijde gelegd wegens niet voldoen aan ervarings- en geschiktheidseisen.
Uitspraak
vonnis
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer: C/03/308161 / KG ZA 22-307
Vonnis in kort geding van 4 oktober 2022 in de zaak van:
1 [eiseres sub 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de stichting STICHTING BIBI HUIS 1,
gevestigd te Maastricht,
3. de stichting STICHTING BIBI HUIS 2,
gevestigd te Eijsden-Margraten,
4. de stichting STICHTING AUTISMEHULP ZUID-LIMBURG,
gevestigd te Landgraaf,
eiseressen,
advocaat mr. I.M.A. van Rooij,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MAASTRICHT, in haar hoedanigheid van centrumgemeente voor de inkoop van Jeugdzorg,
zetelend te Maastricht,
gedaagde,
advocaat mr. H.C. Lejeune.
Partijen zullen hierna eiseressen en de gemeente genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt onder meer uit:
- -
-
de dagvaarding;
- -
-
de akte producties van eiseressen van 12 augustus 2022 met producties 1 tot en met 63;
- -
-
de akte verandering/vermeerdering eis van eiseressen van 15 augustus 2022;
- -
-
de akte overlegging producties van eiseressen van 12 september 2022 met producties 64 tot en met 80;
- -
-
de akte verandering eis van eiseressen van 12 september 2022;
- -
-
de akte overlegging producties van eiseressen van 13 september 2022 met producties 81 tot en met 83;
- -
-
de door de gemeente op 13 september 2022 overgelegde producties 1 tot en met 10;
- -
-
de mondelinge behandeling op 15 september 2022;
- -
-
de pleitnota van eiseressen;
- -
-
de pleitnota van de gemeente;
- -
-
de ‘addendum pleitnota’ van eiseressen.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Sinds de transitie van de jeugdzorg in 2015 werken 16 gemeenten in Zuid-Limburg samen op het gebied van inkoop van jeugdhulp. De gemeente (Maastricht) fungeert hierbij als centrumgemeente, die onder meer tot taak heeft om regionale jeugdhulp in te kopen voor de 16 gemeenten en namens deze gemeenten de daarvoor benodigde inkoopprocedures uit te voeren.
Er zijn verschillende aanbestedingen die onderdeel uitmaken van de inkoop van jeugdhulp per 1 januari 2023, waaronder ‘Jeugd Wonen’ (tender 199357 op Negometrix, zijnde een digitaal platform dat speciaal voor (de lancering en verwerking van) aanbestedingen wordt gebruikt).
Op 28 april 2022 zijn de aanbestedingsstukken voor ‘Jeugd Wonen’ gepubliceerd op Negometrix. Onderdeel van die stukken is de aanbestedingsleidraad. Hierin is onder meer opgenomen:
DOELSTELLING(EN)
De regio wil de volgende doelen realiseren:
Normaliseren
Een normaal perspectief is dat de jeugdige thuis woont in zijn eigen leefomgeving. Daar moet ondersteuning beschikbaar zijn om te voorkomen dat de jeugdige uit huis geplaatst wordt. Hier ligt een verbinding met het segmenten ambulante jeugdhulp. Normaliseren op het gebied van wonen, wanneer jeugdige uit huis geplaatst is, willen we vormgeven door de jeugdige in (kleinschalige) woonvormen in de eigen leefomgeving te plaatsen. [...]
Integraal (samen)werken
De jeugdige staat centraal en moet niet verhuizen als blijkt dat de problematiek toch anders aangepakt moet worden of er andere zorg nodig is. Door de jeugdige centraal te stellen en als uitgangspunt te nemen dat de zorg naar de jeugdige toekomt, de jeugdige niet mag verhuizen en er een acceptatieplicht is van de aanbieders wordt erop gestuurd dat aanbieders samen gaan werken en integrale zorg leveren aan de jeugdige.
[...]
Eerder juiste hulp op maat
Als een jeugdige uit huis geplaatst moet worden, willen we dat deze meteen op de goede plek terecht komt, zodat deze niet meer hoeft te verhuizen en de zorg krijgt die hij/zij nodig heeft. We willen dat er voldoende plek is van diverse vormen van verblijf (ook voor de lange termijn) en daarom afspraken maken over beschikbaarheid. Wel binnen de huidige financiële kaders, dus wachtlijsten blijven bestaan totdat de nieuwe werkwijze leidt tot betere benutting van de capaciteit en er resultaten worden bereikt vanuit segment ambulante jeugdhulp.
[...]
CONTRACTUELE VOORWAARDEN
Opdrachtgever gaat met minimaal 2 en maximaal 4 inschrijvers een overeenkomst aan.
De ingangsdatum van de overeenkomst is 1 januari 2023.
[...]
MOTIVERING CLUSTERING EN NIET OPDELEN IN PERCELEN
De aanbesteder ervoor gekozen heeft de opdracht in zijn geheel op de markt te plaatsen.
Betrokken opdrachtgevers opereren in dezelfde regio, hebben vergelijkbare behoeften en wensen de mogelijkheid om de invulling van die behoeften in toenemende mate te integreren. Daarom achten zij het clusteren van deze opdrachten wenselijk en zijn zij van mening dat dit rechtens niet opweegt tegen eventuele nadelen voor de markt(structuur) ten gevolge van de clustering, althans de afwezigheid van meer percelen dan thans het geval is. Ook op dit moment wordt de dienstverlening Jeugd Wonen regionaal aanbesteed.
Eventuele nadelen voor de marktstructuur ten gevolge van deze clustering, althans de afwezigheid van meer percelen dan thans het geval is, wegen naar het oordeel van aanbesteder rechtens niet op tegen de eerdergenoemde argumenten.
[...]
TECHNISCHE EN BEROEPSBEKWAAMHEID
De ondernemer beschikt voor de uitvoering van de raamovereenkomst over voldoende technische en beroepsbekwaamheid.
De minimumeisen luiden:
• De ondernemer dient aan te tonen dat hij over voldoende technische en vakbekwaamheid beschikt door het indienen van een referentie (zoals bedoeld in artikel 2.93 lid 1, sub b Aanbestedingswet 2012) met betrekking tot de volgende kerncompetenties.
Kerncompetentie : Ervaring met de uitvoering van de dienstverlening Jeugd Wonen (conform paragraaf 3.1) in het kader van de Jeugdwet waarbij de gemeente(n) optreden als opdrachtgever (zorg in natura). Toon deze kerncompetentie aan door het referentieformulier (bijlage B) in te vullen.
[...]
3 OPDRACHT OMSCHRIJVING EN PROGRAMMA VAN EISEN
In dit hoofdstuk zijn de minimumeisen opgenomen ten aanzien van deze opdracht. De inschrijving dient hierop aan te sluiten. Met zijn inschrijving verklaart inschrijver te kunnen voldoen aan de gestelde minimumeisen en akkoord te gaan met de voorwaarden.
SEGMENT OMSCHRIJVING
[...]
OMVANG VAN DE OPDRACHT
Voor een analyse van de benodigde bedden en etmalen is een analyse gemaakt van de toewijzingen.
Op basis van de gemiddelde capaciteit wordt de huidige realisatie in etmalen geleverd, voor de bepaling van de noodzakelijke omvang passend bij de beleidsmatige keuzes is dit inzicht noodzakelijk.
Gemiddeld Geleverde Beddencapaciteit:
|
Capaciteit in bedden naar producten |
2021 |
|
... |
... |
|
Pleegzorg (voltijd; Regulier en LVB) |
693 |
|
... |
... |
|
Capaciteit in bedden naar producten |
Verwacht 2023 |
|
... |
... |
|
Pleegzorg (voltijd) |
700 |
|
... |
... |
Gemeenten willen geen monopolies creëren. Om die reden krijgt, in het eerste jaar, de grootste aanbieder maximaal 60% van het aantal bedden, gezinshuis, begeleid zelfstandig wonen en leefhuis, gegund. Wat neerkomt op 192 bedden.
Tevens wenst de regio een verschuiving naar lichtere woonvormen. Om de verschuiving te realiseren, levert de gecontracteerde aanbieder jaarlijks minimaal de volgende volumes:
• Pleegzorg 50 bedden
• Gezinshuis 10 bedden
• Leefhuizen 16 bedden
In de vierde Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) van 7 juli 2022 heeft de gemeente, zoals de gemeente dat noemt, verduidelijkingen gegeven over het bepaalde in de
leidraad en paragraaf 2.3.2 technische en beroepsbekwaamheid in het bijzonder.
Ten aanzien van de clustering is het volgende opgenomen:
Er is kritiek op de inhoud van de opdracht en in het bijzonder of het zinvol en doelmatig is bepaalde disciplines in één opdracht samen te voegen anderzijds is er kennelijk twijfel of in het licht van de opdracht de gestelde ervaringseis wel proportioneel is. Op deze twee punten zullen we in gaan, te beginnen bij de redenen voor de clustering waarna de proportionaliteit van de selectie-eisen aan de orde komt.
Clustering
In de aanbesteding van segment Wonen hebben de 16 Zuid-Limburgse gemeenten gekozen om de vier woonvormen (pleegzorg, gezinshuizen, begeleid zelfstandig wonen en leefhuizen) als één opdracht in de markt te zetten. De gemeenten willen de zorg voor de jeugdigen zoveel als mogelijk in hun eigen omgeving te laten plaatsvinden, danwel in een omgeving zoveel als mogelijk in de context van een gezin. Met name dit laatste is wenselijk gezien de positieve effecten van een gezinsomgeving op de ontwikkeling van jeugdigen die om moeten gaan met de in veel gevallen traumatische effecten van uithuisplaatsing. De woonvormen zijn dan ook oplopend in zwaarte: pleegzorg, gezinshuizen, begeleid zelfstandig wonen en leefhuizen.
De verschillende woonvormen zijn allemaal voor jeugdigen die niet meer thuis kunnen wonen.
Gemeenten willen, gezien het voorgaande, zoveel mogelijk jeugdigen binnen het segment Wonen een plek geven binnen pleegzorg en gezinshuizen en zorgaanbieders stimuleren om de capaciteit van deze woonvormen uit te breiden. De effecten van een uithuisplaatsing op de ontwikkeling van jeugdigen zijn dermate groot dat gemeenten dit het liefst willen voorkomen. Is dat niet mogelijk dan willen gemeenten dus dat pleegzorg en gezinshuizen als eerste onderzocht worden. Is een plaatsing in een gezinsgerichte woonvorm niet mogelijk (bijvoorbeeld gezien de ondersteuningsbehoefte van een jeugdige), dan is plaatsing in een leefhuis mogelijk. Begeleid zelfstandig wonen is bedoeld voor jeugdige vanaf 16 jaar die bijvoorbeeld vanuit een van de andere woonvoorziening een laatste stap richting volledige zelfstandigheid willen maken, maar dit nog niet zonder (lichte) ondersteuning kunnen. Hoewel de woonvormen een enigszins andere doelgroep kennen qua ondersteuningsbehoefte, gelden er wel algehele uitgangspunten en doelen voor het hele segment die alleen gerealiseerd kunnen worden als de integraliteit bij het organiseren van de verschillende woonvormen in de opdracht centraal staat (zie voor een overzicht Bijlage R van de aanbesteding: 'Kaderdocument Wonen deel 2A').
De synergie die gemeenten zien in deze producten is dat een jeugdige zich tussen deze producten kan bewegen, waarbij zoveel mogelijk sprake is van afschaling binnen de overeenkomst. Ook de jeugdwet stelt als doel om de samenhang te bevorderen. In de eerste tussenevaluatie van de jeugdwet in 2018 en ook in latere evaluaties (zorg voor de jeugd) blijkt dat de druk om intramurale zorg onverminderd hoog is. In de laatste slotrapportage van Zorg voor de jeugd wordt ook gesteld dat betere zorg voor jeugdigen alleen bereikt kan worden als alle partijen met elkaar samenwerken. Door het als één opdracht in de markt weg te zetten wordt de zorg ontschot en zijn aanbieders gezamenlijk verantwoordelijk voor deze woonvormen. Tevens is er dan een sterkere prikkel om de best passende zorg in te zetten (licht waar dat kan, direct zwaar wanneer nodig). Hoewel elke contractpartij als
strategische partner voor de gemeente verantwoordelijk is voor het organiseren van álle woonvormen staat het hen vrij zich op een dusdanige manier te organiseren dat er op basis van onderlinge samenwerking optimaal gebruikt wordt gemaakt van de expertise van individuele zorgaanbieders.
De essentie van de opdracht is dat de contractpartijen een reële mogelijkheid hebben om binnen de beschikbare mogelijkheden te zoeken naar de woonplek die het best past bij elke individuele cliënt. Het verdelen in percelen zou de mogelijkheid voor de opdrachtnemer om ten behoeve van de cliënt individueel te variëren ondergraven en daardoor afbreuk doen aan het concept van de opdracht. Door één contractpartij verantwoordelijk te maken voor het organiseren van alle woonvormen zorgen we ervoor dat deze beter alle mogelijkheden benut, de vormen van jeugdhulp makkelijker op elkaar afstemt en jeugdigen sneller de juiste hulp op de juiste plek geeft. De regio Zuid-Limburg pleit voor een duurzaam, samenhangend en doelgroepgericht zorglandschap. Ook het jeugdhulpaanbod moet structureel en integraal zijn - afgestemd op de behoeften van jeugdigen. Om dit te realiseren is samenwerking met strategische partners, die verantwoordelijk zijn voor het geheel aan woonvormen, cruciaal. Dan kan namelijk ook het meest effectief gewerkt worden aan de ontwikkelafspraken over alle woonvormen heen, zoals opgenomen in de ontwikkelagenda van dit segment welke onderdeel uitmaakt
van de aanbesteding.
De regio is zich bewust van de manier waarop de huidige markt voor bovengenoemde woonvormen op dit moment in Zuid-Limburg is georganiseerd. Zo zijn er een beperkt aantal partijen die pleegzorg bieden. In de aanbesteding is hier rekening mee gehouden door het voor aanbieders van pleegzorg mogelijk te maken zich als onderaannemer bij meerdere samenwerkingsverbanden aan te sluiten. Zij dienen dan wel aan te geven hoe zijn hun totale capaciteit over de contractpartijen verdelen. Tevens heeft reeds op 18 januari 2022 een informatiebijeenkomst voor aanbieders plaatsgevonden over de invulling van de sturingsinstrumenten contract en leveranciersmanagement. Daarin is uitleg gegeven van de ingeslagen koers in Zuid-Limburg. Daarnaast is ook aangegeven dat contractpartijen mogen zoeken naar aanbieders die op dit moment pleegzorg buiten Zuid-Limburg aanbieden, mits zij bereid zijn per 1-1-2023 de gevraagde capaciteit in Zuid-Limburg te leveren, conform de gestelde eisen.
Ten aanzien van de proportionaliteit van de ervaringseis (kerncompetentie) is het volgende opgenomen:
Proportionaliteit Ervaringseis (Kerncompetentie)
De aanbestede opdracht voorziet gezien de clustering (die gezien het bovenstaande geenszins in strijd is met het clusterverbod) in ervaringseisen die naar aard en volume geënt zijn op de thans te gunnen opdracht waarin zulke disciplines geïntegreerd zijn.
De ervaringseisen Pleegzorg 50 bedden, Gezinshuis 10 bedden en Leefhuizen 16 bedden proportioneel
in het licht van de geleverde capaciteit in 2021 te weten:
Pleegzorg 693 bedden
Gezinshuis 83 bedden
Leefhuizen 148 bedden
Het is de visie van de gemeente dat aanbieders een minimale omspanning dienen te hebben om enerzijds een efficiënte en dienstverlening te leveren en anderzijds om de inhoudelijke beweging naar lichtere zorg te bewerkstelligen.
Paragraaf 2.3.2 is, voor zover van belang, als volgt herschreven:
TECHNISCHE EN BEROEPSBEKWAAMHEID
De ondernemer beschikt voor de uitvoering van de raamovereenkomst over voldoende technische en beroepsbekwaamheid.
De ondernemer dient aan te tonen dat hij over voldoende technische en vakbekwaamheid beschikt door het indienen van een referentie (zoals bedoeld in artikel 2.93 lid 1, sub b Aanbestedingswet 2012) met betrekking tot de volgende kerncompetentie:
Ervaring met de uitvoering van de dienstverlening Jeugd Wonen (conform paragraaf 3.1) in het kader van de Jeugdwet waarbij de gemeente(n) optreden als opdrachtgever (zorg in natura). Toon deze kerncompetentie aan door het referentieformulier (bijlage B) in te vullen.
De ingediende referentie betreft de uitvoering van een opdracht die cumulatief aan
de voorwaarden i t/m v voldoet:
i. Het betreft uitvoering van dienstverlening Jeugd Wonen (conform paragraaf 3.1) waarbij minimaal gedurende de referentieperiode ervaring met:
a. Pleegzorg 50 bedden; én
b. Gezinshuis 10 bedden; én
c. Leefhuizen 16 bedden.
[...]
Bij beslissing van de gemeente van 5 augustus 2022 is de inschrijving van eiseressen op de tender ‘Jeugd Wonen’ ongeldig verklaard, onder meer omdat eiseressen niet voldeden aan de kerncompetentie van minimaal 50 pleegzorgbedden.
3 Het geschil
Eiseressen vorderen na wijziging van eis dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
-
de gemeente gebiedt de Europese aanbestedingsprocedure ‘Tender Jeugd Wonen’ (met referentienummer Negometrix 199357) te staken en gestaakt te houden binnen 48 uur na dagtekening van dit vonnis;
-
de gemeente gebiedt om de beslissing van 5 augustus 2022 tot ongeldigverklaring en terzijdestelling van de inschrijving van eiseressen, in de Europese aanbestedingsprocedure ‘Tender Jeugd Wonen’ (met referentienummer Negometrix 199357), in te trekken binnen 48 uur na dagtekening van dit vonnis, en deze inschrijving nadien niet opnieuw ongeldig te verklaren, dan wel deze af te wijzen althans uit te sluiten;
-
de gemeente gebiedt om de beslissing van 5 augustus 2022 in de Europese aanbestedingsprocedure ‘Tender Jeugd Wonen’ (met referentienummer Negometrix 199357) met daarin opgenomen het voornemen tot gunning aan één of meer andere inschrijvers dan eiseressen, althans een eventuele gunningsbeslissing of het voornemen daartoe – zo de gemeente een dergelijke gunningsbeslissing inmiddels genomen zou hebben of nog zou nemen respectievelijk een dergelijk voornemen geuit zou hebben of nog zou uiten voor het in dezen te wijzen vonnis – in te trekken binnen 48 uur na dagtekening van dit vonnis, en ingetrokken te houden;
-
de gemeente gebiedt, voor zover zij de opdracht nog altijd wenst te gunnen, binnen vier weken na het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, over te gaan tot heraanbesteding en daarbij de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure te wijzigen met inachtneming van de Aanbestedingswet 2012 en de beginselen van aanbestedingsrecht, alsmede het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis, althans
subsidiair
5. de gemeente gebiedt om na het aan eiseressen bieden van een gelegenheid tot herstel van gebreken in de inschrijving, alle inschrijvingen inclusief die van eiseressen opnieuw te beoordelen conform de aanbestedingsleidraad en op basis van die herbeoordeling te komen tot nieuwe gunningsbeslissingen en intrekking van de eerder genomen gunningsbeslissingen, een en ander binnen een in goede justitie te bepalen termijn, althans
6. de gemeente gebiedt om maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk, althans geschikt acht en die recht doen aan de belangen van eiseressen;
primair en subsidiair
7. bepaalt dat de gemeente – kort gezegd – bij niet nakoming van ieder afzonderlijk opgelegd gebod of veroordeling een dwangsom verbeurt van € 5.000,- per dag, met een maximum van € 100.000,-;
8. de gemeente veroordeelt in – kort gezegd – de kosten van de procedure.
Ter onderbouwing van hun vorderingen stellen eiseressen dat de aanbestedingsprocedure ‘Jeugd Wonen’ de rechtmatigheids- en doelmatigheidstoets niet kan doorstaan, omdat aan de aanbesteding diverse fundamentele gebreken kleven. Zo zijn verschillende opdrachten onnodig geclusterd tot één opdracht, die vervolgens onterecht niet is opgedeeld in percelen (met een apart perceel voor pleegzorg). De geschiktheidseis in de leidraad is onduidelijk, hetgeen in strijd is met het transparantiebeginsel. Bovendien is deze eis gewijzigd in een NvI, wat niet is toegestaan. Volgens de gemeente moet een jeugdzorgaanbieder aanzienlijke ervaring met pleegzorg kunnen aantonen (minstens 50 bedden) én dit aantal kunnen leveren vanaf 1 januari 2023, terwijl pleegzorg een schaars product is dat slechts wordt aangeboden door een beperkt aantal aanbieders, waarvan er maar één is die meer dan 50 bedden heeft. Die eisen zijn onredelijk en disproportioneel en maken bovendien (indirect) onderscheid tussen grote en kleine aanbieders van jeugdhulp en tussen pleegzorgaanbieders en niet pleegzorgaanbieders, zonder redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en discriminatoir. Het voorgaande heeft ook tot gevolg dat er onvoldoende marktwerking is, hetgeen wordt versterkt door het feit dat er minimaal 2 en maximaal 4 contracten worden gesloten. Hierdoor zullen veel, met name kleinere, zorgaanbieders verdwijnen. Voorts zijn de gunningscriteria en de beoordelingssystematiek onvoldoende objectief, duidelijk en controleerbaar en leidt de opdracht ten slotte tot een enorme administratieve lastenverzwaring voor zorgaanbieders en onredelijke tarieven voor onderaannemers.
De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, waarbij eiseressen – kort gezegd – in de proceskosten moeten worden veroordeeld.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.