Rechtbank Limburg, 03-04-2024, ECLI:NL:RBLIM:2024:1570, C/03/327981 / KG ZA 24-52
Rechtbank Limburg, 03-04-2024, ECLI:NL:RBLIM:2024:1570, C/03/327981 / KG ZA 24-52
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Limburg
- Datum uitspraak
- 3 april 2024
- Datum publicatie
- 12 april 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBLIM:2024:1570
- Zaaknummer
- C/03/327981 / KG ZA 24-52
Inhoudsindicatie
Aanbesteding. Is sprake van een aanbestedingsprocedure? Gunningsbeslissing is onvoldoende gemotiveerd als bedoeld in artikel 2.130 Aw, waardoor opschortende termijn niet is beginnen te lopen. Fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals gelijkheid, transparantie en zorgvuldigheid, geschonden. Aanbestedingsprocedure moet worden gestaakt.
Uitspraak
Civiel recht
Zittingsplaats Maastricht
Zaaknummer: C/03/327981 / KG ZA 24-52
Vonnis in kort geding van 3 april 2024 in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIJ SPELEN B.V., handelend onder de naam Wee-Play Kinderopvang,
te Sint Odiliënberg, gemeente Roerdalen,
eisende partij,
hierna te noemen: Wee-Play,
advocaat: mr. H.A.A. Berendsen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROERDALEN,
gedaagde partij,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 15,
- de akte houdende aanvullende producties (16 tot en met 24) en wijziging producties (6 en 8) van Wee-Play,
- de akte houdende wijziging van eis van Wee-Play, - de mondelinge behandeling van 21 maart 2024,
- de conclusie van antwoord ‘niet ontvankelijkheid’ van de gemeente, - de conclusie van antwoord van de gemeente,
- de pleitnotitie van Wee-Play.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Wee-Play huurt vanaf 1 januari 2016 ruimten in basisschool ‘De Draaiende Wieken’ te Posterholt van INNOVO, stichting voor katholiek onderwijs te Heerlen (hierna: Innovo), voor het bieden van kinderopvang.
Op 13 oktober 2023 heeft de heer [naam beleidsmedewerker] , beleidsmedewerker Team Maatschappelijke Ontwikkeling bij de gemeente (hierna: [naam beleidsmedewerker] ), een e-mail verstuurd aan onder meer Wee-Play met de volgende inhoud:
Beste kindpartners van de gemeente Roerdalen,
Recent hebben de gemeente Roerdalen en de Onderwijsstichting INNOVO een officiële GO gegeven om een nieuwe school in onze kern Posterholt te gaan realiseren, te weten Kindcentrum Posterholt. Het Kindcentrum Posterholt betreft nieuwbouw waarin een basisschool én een kindpartner zullen worden gevestigd. Om tot een geschikte kandidaat kindpartner te komen zal er, vanaf 13-10-2023, een aanbesteding worden open gezet op de website van de huidige school De Draaiende Wieken. Hier zullen alle documenten zichtbaar worden waarop kandidaten zich kunnen en mogen inschrijven.
Graag willen wij aan alle geïnteresseerden de kans bieden om tot een mooie, duurzame en ontwikkelingsrijke samenwerking te komen.
De inhoudelijke informatie is terug te lezen op www.draaiendewieken.nl/documenten/aanbesteding-kindpartner . Let wel: De inschrijving is open tot 10 november, 12.00H!
Bij inhoudelijke vragen kan er contact worden gelegd met projectleider [naam projectleider] (zie documenten).
[...]
De gemeente heeft het volgende bericht met in ieder geval Wee-Play gedeeld:
Aanbesteding Kindpartner
Geachte toekomstige kindpartner,
Bijgaand treft u alle documentatie aan t.b.v. het aanbestedingstraject kindpartner t.b.v. de geplande nieuwbouw van onze school
- Selectieleidraad Kindpartner KC Posterholt
- Toewijzingsleidraad Kindpartner KC Posterholt
[...]
- Koersplan bs. De Draaiende Wieken
[...]
Aanvulling d.d. 3-11-23: Nota van Inlichtingen
Hopende u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd
Stichting Innovo, Onderwijs op Maat
Gemeente Roerdalen
[...]
De eerste drie hierboven genoemde documenten zijn op 13 oktober 2023 gepubliceerd.
De (onder 2.3 genoemde) Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) is later gepubliceerd. Naar aanleiding van de NvI heeft Wee-Play een groot aantal vragen, 36 in totaal, gesteld over het (onder 2.3 genoemde) ‘aanbestedingstraject kindpartner’ en de daarbij horende documenten.
In de (onder 2.3 genoemde) toewijzingsleidraad is onder meer opgenomen:
Rechtsbescherming
Geselecteerde geïnteresseerden voor fase 2 welke niet in aanmerking komen voor toewijzing ontvangen een motivatie van de redenen tot afwijzing. Het projectteam hanteert een periode van tien kalenderdagen vanaf het bekendmaken van het toewijzingsbesluit aan de geselecteerde geïnteresseerde voor totdat overgegaan wordt tot definitieve toewijzing. Als binnen die termijn een kort geding tegen het toewijzingsbesluit aanhangig is gemaakt, wordt in eerste beginsel de definitieve toewijzing, in afwachting van de uitspraak van de rechter, opgeschort. Als de desbetreffende geselecteerde geïnteresseerde niet binnen deze termijn een kort geding aanhangig maakt, dan wordt geacht dat de geselecteerde geïnteresseerde afstand heeft gedaan van dit recht en is de gegadigde niet-ontvankelijk in zijn vorderingen, wanneer de desbetreffende alsnog een kort geding aanhangig maakt.
Op 16 oktober 2023 heeft [naam beleidsmedewerker] aan Wee-Play een e-mail verstuurd met onder meer de volgende inhoud:
[...] Als het dan ook gaat om vragen rondom de aanbesteding van Posterholt moet ik je ook doorverwijzen naar de projectleider Herman [naam projectleider] van INNOVO. De gemeente kan hierin wel aangeven dat een aanbesteding ook moet volgens het Didam-arrest.
[...]
In een door Wee-Play aan de heer [naam projectleider] (hierna: [naam projectleider] ) van Innovo verstuurde brief van 9 november 2023 heeft Wee-Play medegedeeld: “Wee-Play kinderopvang wenst onder protest in te schrijven voor de aanbesteding van het nieuwe te realiseren Kind-centrum te Posterholt”. Vervolgens heeft Wee-Play op 21 december 2023 aan “het projectteam KC Posterholt” de volgende brief gestuurd:
[...]
Op 21 november 2023 ontvingen wij per mail de bevestiging dat Wee-Play Kinderopvang is toegelaten tot de toewijzingsfase in het kader van de selectieprocedure om te komen tot een aanbieder voor de kinddiensten in het nieuw te realiseren Kindcentrum in Posterholt. Wij zijn verheugd dat wij mogen deelnemen aan de toewijzingsfase.
Naar aanleiding van de toewijzings-leidraad Kindpartner (fase 2 van het proces) “Kindpartner voor Kindcentrum Posterholt” heeft Wee-Play Kinderopvang bijgevoegd rapport voor jullie samengesteld. Hierbij bieden wij u aan de gevraagde documenten voor de toewijzingsfase “Kindpartner voor Kindcentrum Posterholt”. Middels deze documenten geven wij jullie inzicht in onze visie op samenwerken in Kindcentrum Posterholt, ons pedagogisch beleid, onze rol als lid van de projectgroep en de vormen kinderopvang en buitenschoolse opvang die kunnen bieden.
[...]
Ter ondersteuning van haar inschrijving heeft Wee-Play ook nog een presentatie gehouden, zoals voorgeschreven in de selectieleidraad en de toewijzingsleidraad.
Op 6 februari 2024 om 14.22 uur heeft [naam projectleider] aan Wee-Play een e-mail gestuurd met onder meer de volgende tekst:
Geachte kindpartners,
Jullie hebben deelgenomen aan het proces om te komen tot een aanbieder van de kinddiensten in het nieuwe Kindcentrum Posterholt en daarin te participeren als kindpartner.
Hiervoor is een selectie- en toewijzingsleidraad opgesteld met de procesbeschrijving, criteria en voorwaarden.
Dit heeft geresulteerd in een plan van aanpak dat door jullie ingediend en een presentatie aan de beoordelingscommissie.
Beide elementen zijn door de leden van de commissie beoordeeld en de scores zijn in een totaal overzicht verwerkt.
De scores zijn als bijlage toegevoegd.
Daaruit is Kinderdagverblijf NATUURlijk BV, Melick naar voren gekomen als aanbieder met de hoogste score.
[...]
Wij feliciteren Kinderdagverblijf NATUURlijk BV met deze toewijzing en kijken uit naar een vruchtbare samenwerking. Mochten er vragen of opmerkingen zijn naar aanleiding van deze beslissing, staan wij graag tot uw beschikking. De partijen welke niet in aanmerking komen voor toewijzing ontvangen nog een motivatie van de redenen tot afwijzing.
[...]
Op 6 februari 2024 om 14.55 uur heeft Wee-Play aan [naam projectleider] een e-mail gestuurd en daarin gevraagd van hem vandaag nog de motivatie van de reden tot afwijzing te ontvangen ‘i.v.m. de termijn van tien dagen’.
Op 7 februari 2024 heeft Innovo een brief gestuurd aan Wee-Play met onder meer de volgende tekst:
[...]
Wee-Play heeft deelgenomen aan het proces om te komen tot een aanbieder van de kinddiensten in het nieuwe Kindcentrum Posterholt. Na de selectie bent u uitgenodigd voor deelname aan de toewijzingsfase. In de toewijzingsfase heeft u een plan van aanpak ingediend en een presentatie gegeven aan de beoordelingscommissie.
De leden van de commissie hebben het plan van aanpak en de presentatie individueel gewaardeerd volgens de methodiek en de criteria zoals die zijn vastgelegd in de toewijzingsleidraad.
Toelichting:
De beoordelingscommissie is van mening dat – ten aanzien van de visie op de samenwerking en het gezamenlijk creëren van meerwaarde voor het Kindcentrum - het plan van aanpak van een andere inschrijver / uw collega sterker tot uiting kwam. De bereidheid om te investeren in het nieuwe Kindcentrum was eveneens ruimschoots aanwezig.
Het feit dat dit ook werd uitgedragen door de sleutelfunctionarissen heeft bijgedragen aan een positievere beoordeling van de andere inschrijver / uw collega.
De beoordelingscommissie erkent dat de bijdrage van Wee-Play van goede kwaliteit is. Desondanks is zij van mening dat de aanbieding van de andere inschrijver beter aansloot bij de behoeften en criteria die waren vastgesteld voor het Kindcentrum Posterholt.
[...]
Op 8 februari 2024 heeft Wee-Play aan [naam projectleider] een e-mail verstuurd met als bijlage een brief, waarin onder meer is opgenomen:
[...]
Ik heb kennisgenomen van een tweetal berichten van uwerhand. Op de eerste plaats een overzicht van scores met drie aanbieders en daarnaast uw schrijven van 7 februari jl.
Deze informatie is voor ons volstrekt onvoldoende om na te gaan of de onderhavige aanbestedingsprocedure en met name de beoordelingsprocedure in deze op de juist wijze is gevolgd. Op de eerste plaats geeft u een overzicht van scores waarbij het door ons onbekend is welke nummer aanbieder wij zijn. Laat duidelijk zijn dat wij niet aanbieder 2 zijn, omdat deze de hoogste score heeft behaalt, maar het is ons onduidelijk of wij nu aanbieder 1 of aanbieder 3 zijn.
Daarnaast is uw schrijven van 7 februari van zo’n algemene aard dat op geen enkele wijze duidelijkheid wordt geboden wat nu de voordelen zijn op de afzonderlijke onderdelen van de winnende inschrijver ten aanzien van Wee-Play. Ik wil u erop wijzen dat u als aanbestedende dienst hiertoe verplicht bent.
Ik verzoek u en zo nodig sommeer ik u mij zo spoedig mogelijk mede te delen welke nummer aanbieder Wee-Play betrof en daarnaast wens ik op de afzonderlijke onderdelen van u te vernemen waarom de winnende inschrijver op de betreffende onderdelen hoger scoorde dan Wee-Play.
Het moge duidelijk zijn dat de onderhavige communicatie niet gezien kan worden als een voldragen voorgenomen gunning. Dit betekent dan ook dat, zolang wij niet de gevraagde informatie hebben ontvangen, de termijn als bedoeld in paragraaf 5.3 ‘rechtsbescherming van de toewijzingsleidraad’ in aanvang neemt. Ik verzoek u mij dit per ommegaande te bevestigen.
Indien u hiertoe niet bereid bent en de gevraagde informatie niet verstrekt voel ik mij volstrekt vrij om, ook na de genoemde termijn van 10 kalenderdagen, te dagvaarden.
[...]
Op 9 februari 2024 heeft [naam projectleider] aan Wee-Play een e-mail gestuurd met onder meer de volgende tekst:
[...]
Er is begrip voor de teleurstelling dat Wee-Play niet als beste partij uit dit proces is gekomen.
Met het verstrekken van de scorelijst en schriftelijke toelichting is voldaan aan hetgeen volgens de toewijzingsleidraad is toegezegd.
Wij zijn desondanks bereid in een gesprek de motivatie nader toe te lichten.
We zitten wel aan de vooravond van de carnavalsvakantie met de agenda in de knoop.
En zelf ben ik komende week niet beschikbaar.
Willen jullie een aantal momenten aangeven in week 8 of 9?
Dan kan mogelijk een afspraak worden gepland.
[...]
Op 13 februari 2024 heeft (de advocaat van) Wee-Play aan (de advocaat van) de gemeente een brief (en gelijkluidende e-mail) verstuurd met onder meer de volgende tekst:
[...]
Op 6 februari jongstleden heeft de gemeente Roerdalen cliënte geïnformeerd over het feit, dat de opdracht voor de kinderopvang te Posterholt aan Kinderdagverblijf NATUURlijk gegund zal worden. Tevens heeft de gemeente een scoretabel verstrekt met een overzicht van scores van drie inschrijvers.
Aangezien dit schrijven op geen enkele wijze een motivering verstrekt welke de voordelen zijn van de inschrijving van Kinderdagverblijf NATUURlijk ten opzichte van de inschrijving van cliënte, heeft cliënte op 8 februari 2024 om een nadere motivering gevraagd [...].
Op 9 februari 2024 heeft de gemeente toegezegd een nadere mondelinge motivering te verstrekken ten aanzien van de afwijzing van cliënte. Hiertoe is de gemeente Roerdalen gezien de vakantieperiode pas in week 8 of 9 bereid. Een en ander zou betekenen dat pas vanaf 19 februari 2024 een afspraak gemaakt kan worden voor een toelichting die vervolgens in de daarop volgende weken moet plaatsvinden.
Cliënte [...] snapt niet waarom een motivering mondeling gegeven zou moeten worden en niet schriftelijk kan. Te meer de voorgenomen gunning heeft plaatsgehad en de gemeente toch inmiddels bekend zal zijn met de vermeende voordelen van Kinderdagverblijf NATUURlijk. Daarbij laat de gemeente Roerdalen het zelfs na om duidelijkheid te bieden welke scoretabel op de inschrijving van cliënte betrekking heeft.
Ik verzoek u en zo nodig sommeer ik u dan ook mij uiterlijk 20 februari 2024 de motivering die aanwezig moet zijn bij de gemeente, schriftelijk mede te delen, waarbij cliënte wenst te vernemen welke scoretabel op de inschrijving van cliënte betrekking heeft en welke de voordelen zijn van de inschrijving van Kinderdagverblijf NATUURlijk voor elk van de zes onderdelen van het onderdeel ‘plan van aanpak’ en daarnaast de vijf onderdelen van de ‘presentatie’.
[...]
3 Het geschil
Wee-Play vordert, na de akte houdende wijziging van eis en voor zover de voorzieningenrechter begrijpt, bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Kinderdagverblijf NATUURlijk B.V. (hierna: Natuurlijk) en vervolgens (te gebieden) de mededinging voort te zetten met uitsluiting van Natuurlijk, waarbij de gemeente wordt opgedragen de mededinging te wijzigen voor zover mogelijk, met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aanbestedingsbeginselen,
subsidiair:
de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Natuurlijk en haar te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij afziet van een verdere aanbestedingsprocedure, de opdracht aan Wee-Play te gunnen,
meer subsidiair:
de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Natuurlijk of aan enig ander en haar te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij de opdracht nog in de markt wil plaatsen middels mededinging, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke regels,
primair, subsidiair en meer subsidiair:
waarbij elk gebod en verbod van dit petitum aan de gemeente wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom ter hoogte van € 1.000,-, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke kalenderdag (of elk deel daarvan) dat de gemeente geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan een veroordeling te voldoen, tot een maximumbedrag ter hoogte van € 50.000,-,
onder veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien kalenderdagen na dagtekening van het in de onderhavige procedure gewezen vonnis zullen zijn voldaan, de gemeente daarover zonder nadere wettelijke sommatie wettelijke rente aan Wee-Play zal zijn verschuldigd.
De gemeente voert verweer. De gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Wee-Play in haar vorderingen, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Wee-Play, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Wee-Play in – kort gezegd – de kosten van deze procedure.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.