Rechtbank Limburg, 16-05-2024, ECLI:NL:RBLIM:2024:2481, C/03/328863 / KG ZA 24-84

3.1.

Flexhotels stelt dat zij zeer recent op de hoogte is geraakt van het project Meijelseweg. Dat project voorziet in de bouw van twintig tijdelijke, modulaire woningen om 80Oekraïense vluchtelingen die thans op [handelsnaam] verblijven, te huisvesten.

3.2.

Volgens Flexhotels is het project Meijelseweg het sluitstuk van een langer bestaand plan, waarbij de gemeente het Widdonckterrein als alternatieve locatie zag voor de opvang van Oekraïense vluchtelingen en waarbij zij vervolgens in nauwe samenwerking met de eigenaar van het Widdonckterrein, C3 en, op enig moment, Wonen Zuid probeerde die opvang aldaar te realiseren. Uit een verslag van het “kernteam Oekraïne” van de gemeente van 22 maart 2022 blijkt volgens Flexhotels immers al dat het Widdonckterrein als in aanmerking komende locatie door de gemeente werd beschouwd. Uit een verslag van een informatiebijeenkomst van 19 februari 2024 blijkt volgens Flexhotels dat de gemeente na beëindiging van de concurrentiegerichte dialoog (als bedoeld hiervoor in 2.4.) de gemeente één op één is gaan (door)onderhandelen met (in ieder geval) C3 en Wonen Zuid.

3.3.

Flexhotels stelt dat het project Meijelseweg in strijd is met de regels van de Aw 2012. Zij voert daartoe het volgende aan. Het project Meijelseweg is, volgens Flexhotels, een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, nu de opdracht daaruit bestaat dat bij wijze van maatschappelijke dienstverlening onderdak wordt verschaft in door de gemeente te huren tijdelijke huisvesting voor Oekraïense vluchtelingen. Dat blijkt volgens Flexhotels ook uit het B&W-advies van 11 juli 2023, waaruit volgt dat het bieden van tijdelijke huisvesting aan de Oekraïense vluchtelingen valt onder “sociale en andere specifieke diensten”, CPV-code 55250000-7 (verhuur van gemeubileerde accommodatie voor kortstondig verblijf). In de – volgens Flexhotels – concurrentiegerichte dialoog van 2023 is hetzelfde uitgevraagd, gelet op de aankondiging destijds en de gestelde eisen aan de huisvesting. Het gaat thans nog altijd om het realiseren van tijdelijke huisvesting voor Oekraïense vluchtelingen. Volgens Flexhotels is het kennelijk nu, in verband met de financiële haalbaarheid van het project Meijelseweg, de bedoeling om de woningen na vertrek van de Oekraïense vluchtelingen aan de woningvoorraad van een woningcorporatie toe te voegen. Dat laatste was volgens Flexhotels ook de eis in de – in de visie van Flexhotels – concurrentiegerichte dialoog van 2023. Het gegeven dat aan C3, die ook deelnam aan de concurrentiegerichte dialoog, thans de opdracht onderhands gegund wordt, of zal worden, voor het leveren en plaatsen van de tijdelijke woningen, toont volgens Flexhotels dat het project Meijelseweg gelijk is aan en een voortzetting is van de concurrentiegerichte dialoog uit 2023.

3.4.

Het hoofdvoorwerp van de gestelde overheidsopdracht is niet op zich koop of “kale” huur van de woonruimte, maar de realisatie van tijdelijke huisvesting voor de Oekraïense vluchtelingen door levering en plaatsing van modulaire woningen en de daarbij behorende maatschappelijke diensten. Het geheel aan contractuele betrekkingen tussen de gemeente en Focez, voor de aankoop van de nodige grond, tussen de gemeente en C3, voor het bouwen van de woningen, en tussen de gemeente en Wonen Zuid, ten aanzien van de huur van de woningen, maakt dat volgens Flexhotels sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Een andersluidend oordeel zou er volgens haar op neerkomen dat een overheidsopdracht wordt opgeknipt om aan de, volgens Flexhotels, geldende aanbestedingsplicht te ontkomen.

3.5.

Uit het feit dat in 2023 door de gemeente een Europese aanbestedingsprocedure, in de zin van een concurrentiegerichte dialoog, is gevoerd voor dezelfde opdracht als welke thans wordt uitgevraagd en de gemeente destijds een beroep heeft gedaan op de van de aanbestedingsplicht uitgezonderde overheidsopdracht bedoeld in artikel 2.24 sub b Aw 2012, volgt volgens Flexhotels reeds dat de onderhavige opdracht aanbestedingsplichtig is. Indien niet sprake zou zijn van een overheidsopdracht voor diensten, is volgens de gemeente subsidiair sprake van een gemengde overeenkomst voor werken, leveringen en diensten. Ook dan zullen, gelet op de reeds aan huur met bijkomende diensten door de gemeente van de tijdelijke woningen voor (tenminste) twee jaar toe te rekenen waarde, de diensten het hoofdonderwerp van de opdracht zijn met een waarde boven de Europese drempelwaarde.

3.6.

Ook thans kan de gemeente volgens Flexhotels geen beroep doen op de uitzondering van artikel 2.24 sub b Aw 2012, nu uit het geheel van de contractuele betrekkingen volgt dat van huur van bestaande gebouwen in de zin van dat artikellid geen sprake is.

3.7.

Als er sprake is van een geheel van contractuele betrekkingen tussen de gemeente en drie marktpartijen die als een gemengde overeenkomst met daarin werken moet worden gekwalificeerd, dan heeft de gemeente een rechtstreeks economisch belang bij de realisatie van de tijdelijke huisvesting. De gemeente beoogt te beschikken over de tijdelijke huisvesting en zal daarover ook daadwerkelijk komen te beschikken voor tenminste twee jaar voor de huisvesting van Oekraïense vluchtelingen. Het thans onderhands gunnen is volgens Flexhotels onrechtmatig.

3.8.

Als het geheel van de in 3.4. bedoelde overeenkomsten niet kan worden gezien als de realisatie van tijdelijke huisvesting van Oekraïense vluchtelingen, dan vormt het door de gemeente ter beschikking krijgen/huren van tijdelijke woonruimte van Wonen Zuid een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht die in strijd met de Aw 2012 onderhands is gegund of wordt gegund aan Wonen Zuid. Het betreft immers volgens Flexhotels een overheidsopdracht voor diensten boven de Europese drempelwaarde. Het aan de gemeente ter beschikking stellen, althans door de gemeente huren, van de tijdelijke woningen kwalificeert volgens Flexhotels als een overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer in de zin van de Aw 2012.

3.9.

Flexhotels stelt zich op het standpunt dat de gemeente geen beroep toekomt op de huurexceptie bedoeld in artikel 2.24 sub b Aw 2012, nu door de hiermee direct samenhangende en direct voorafgaande levering van modulaire woningen door C3 aan – veronderstellenderwijs uitgaande – Wonen Zuid niet de huur betreft van bestaande woningen. Bovendien gaat het niet om “kale” huur als hoofdonderwerp van de overeenkomst, gelet op de verondersteld benodigde bijbehorende niet-ondergeschikte maatschappelijke diensten. Het door de gemeente voorzien in beheer, door inhuur van beheerdiensten door derden, illustreert volgens Flexhotels temeer dat van een overheidsopdracht sprake is. De aankoop van de gronden gaat ook gepaard met het bepalen van de grootte van het perceel in relatie tot de positionering van de woningen. Daaruit volgt volgens Flexhotels dat waar het de aankoop door de gemeente van gronden betreft, het om beduidend meer gaat dan de enkel aankoop en levering van grond. De aankoop, in samenhang met al de andere afdwingbare prestaties om de tijdelijke huisvesting mogelijk te maken, waar de gemeente eerst en vooral economisch belang bij heeft, maakt dat het geheel aan overeenkomsten als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht moet worden gekwalificeerd. Uit een e-mail van 15 maart 2024⁵ blijkt dat ook het stofferen en meubileren van de 20 woonunits onderdeel uitmaakt van de overheidsopdracht. Het gaat dus om meer dan de enkele verwerving van grond en de kale huur van bestaande gebouwen.

3.10.

Bovendien moet volgens Flexhotels in het kader van de tijdelijke opvang van vluchtelingen verplicht worden voorzien in bijkomende diensten, zoals beveiligingsdiensten en diensten voor begeleiding en adviesverlening. Thans is dat op het [handelsnaam] ook het geval en dat zal volgens Flexhotels op het Widdonckterrein niet anders kunnen zijn. Deze noodzakelijke bijkomende diensten bevestigen temeer dat de huur geen kale huur is, maar kwalificeert als hoteldiensten of een andere SAS-dienst zoals “maatschappelijke dienstverlening waarbij onderdak wordt verschaft”.

3.11.

Subsidiair, voor het geval wél terecht een beroep op de uitzondering van artikel 2.24 sub b Aw 2012 gedaan zou kunnen worden, zodat de gestelde overheidsopdracht niet aanbesteed hoeft te worden, stelt Flexhotels zich op het standpunt dat ook voor zover niet het geheel aan contractuele betrekkingen inzake de huisvesting in ogenschouw wordt genomen, maar enkel de huur voor twee jaar, er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Dit volgens Flexhotels al vanwege een substantieel economisch belang dat met de realisatie van huisvesting en huur is gemoeid en de locatie van de huisvesting nabij België en Duitsland. Het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, voortvloeiend uit de vrijheid van vestiging en van diensten volgens artikel 49 en 56 VWEU, vereisen in dat geval een zekere in concurrentiestelling. Deze verplichtingen worden nu in het geheel niet in acht genomen.

3.12.

Flexhotels stelt dat zij, om te kunnen beoordelen of het geheel van de door haar gestelde overeenkomsten (bedoeld in 2.8.) tussen de gemeente enerzijds en Focez, C3 en Wonen Zuid anderzijds, een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht oplevert, recht op en belang heeft bij de inzage in de bedoelde overeenkomsten en andere documenten.

3.13.

Flexhotels vordert op grond van het vorenstaande dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

3.14.

De gemeente voert verweer.

3.15.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.