Rechtbank Limburg, 06-08-2024, ECLI:NL:RBLIM:2024:5294, C/03/330687/ KG ZA 24-159

Pekflex is aanbieder van groenonderhoud en zij heeft deelgenomen aan de door de Gemeente georganiseerde nationale openbare procedure voor het onderhoud van de plantsoenen en boomspiegels 2024-2027 in de gemeente Brunssum (hierna: “de Aanbesteding”). De opdracht ziet op het groenonderhoud in de gemeente, bestaande uit – kort samengevat – het onkruidvrij maken van het openbaar groen en het verwijderen

van zwerfafval. De Aanbesteding is verdeeld in twee percelen, waarbij elk perceel een aantal wijken in de gemeente Brunssum omvat. Een inschrijver mocht op één perceel inschrijven. Pekflex heeft ingeschreven op perceel 2. Het aanbestedingscriterium betrof laagste prijs. De Aanbestedingsleidraad is opgesteld door adviesbureau [adviesbureau] (hierna: [adviesbureau] ). De inschrijvingen zijn beoordeeld door de Gemeente, samen met [adviesbureau] .

Bij brief van 16 april 2024 heeft de Gemeente een nieuw besluit genomen (hierna: Besluit II), waarin zij heeft medegedeeld voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Lux Cernit. In deze brief motiveert de Gemeente haar beslissing als volgt:

“U stelt dat de prijs waarmee Lux Cernit heeft ingeschreven abnormaal laag zou zijn, waarbij u ons wijst op het arrest, dat het Hof van Justitie EU op 13 mei 2023 (het SOPRA-arrest) heeft gewezen. Volgens u zou de door Lux Cernit aangeboden prijs - kort samengevat - niet kostendekkend zijn. Verder wijst u op het bepaalde in artikel 2.116 Aw.

Wij hebben naar aanleiding van uw stelling dat de inschrijvingsprijs van Lux Cernit abnormaal laag zou zijn, de inschrijving van Lux Cernit in detail geanalyseerd en onderzocht. Wij hebben in dat verband de inschrijfstaat en de daarin door Lux Cernit afgegeven prijzen en de UEA, die is ingediend, beoordeeld.

In dat kader hebben wij Lux Cernit gevraagd om haar inschrijving nader toe te lichten.

Wij hebben van Lux Cernit een onderbouwing ontvangen, waarin Lux Cernit de prijzen heeft toegelicht, alsmede hoe Lux Cernit de opdracht gaat uitvoeren. Wij hebben alle informatie ter beoordeling voorgelegd aan [adviesbureau] , het terzake deskundige adviesbureau dat deze aanbesteding heeft begeleid. [adviesbureau] heeft de inschrijvingsprijs van Lux Cernit afgezet tegen de totale oppervlakte van de te

onderhouden vierkante meters gedurende de looptijd van de te sluiten overeenkomst, het aantal manuren dat daarvoor nodig is en de in de toelichting beschreven efficiënte werkwijze van Lux Cernit.

Op basis daarvan is [adviesbureau] tot de conclusie gekomen dat de motivering op de inschrijvingsprijs, waarmee Lux Cernit heeft ingeschreven, reëel en marktconform is en dat de door Lux Cernit gegeven uitleg realistisch is.

Wij hebben daarnaast nog een vergelijking gemaakt met de tarieven waartegen de huidige opdrachtnemer de werkzaamheden sinds 2020 naar tevredenheid van de gemeente uitvoert en ook op basis daarvan zien wij geen aanknopingspunt om aan te nemen dat de inschrijfsom waarmee Lux Cernit heeft ingeschreven abnormaal laag is.

Samengevat is onze conclusie dat er geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving.”

De Gemeente heeft een nieuw besluit genomen, omdat een ander bezwaar van Pekflex, te weten dat in de gunningsbeslissing ten onrechte opgenomen is dat het gunningcriterium beste prijs/kwaliteit zou zijn, terwijl het gunningcriterium laagste prijs is, gegrond is verklaard.

De Gemeente heeft bij brief van 2 mei 2024, gericht aan de advocaat van Pekflex, op Bezwaar II gereageerd. Hierin schrijft zij:

“Uw cliënte veronderstelt dat de winnaar, Lux Cernit, abnormaal laag heeft ingeschreven en wij in onze brief d.d. 16 april jl. een onvoldoende motivering hebben gegeven van onze conclusie dat de inschrijving, anders dan u stelt, niet abnormaal laag is. Beide is onjuist.

De prijs waarmee Lux Cernit heeft ingeschreven is niet abnormaal laag. Wij hebben dit naar aanleiding van uw brief d.d. 15 maart jl. laten controleren door het bureau [adviesbureau] te [vestigingsplaats] , welk bureau ter zake deskundig is, de markt kent en de aanbesteding begeleidt.

[adviesbureau] heeft de inschrijving gedetailleerd geanalyseerd en Lux Cernit om een toelichting gevraagd. [adviesbureau] heeft gekeken naar het aantal vierkante meters dat onderhouden dient te worden, het aantal manuren dat hier tegenover staat, de werkwijze van Lux Cernit en naar eerdere vergelijkbare aanbestedingen.

[adviesbureau] heeft aan de hand van het aantal te onderhouden vierkante meters en een daggemiddelde aan vierkante meters dat per dag onderhouden kan worden, berekend hoeveel manuren benodigd zijn voor het verrichten van de werkzaamheden. Wanneer dit aantal manuren vervolgens wordt vermenigvuldigd met een marktconform uurtarief, komt [adviesbureau] tot de conclusie dat de inschrijving van Lux Cernit marktconform en reëel is. Hierbij zij nog opgemerkt dat is gebleken dat Lux Cernit haar werknemers conform de toepasselijke CAO betaalt.

Dat de inschrijving marktconform en reëel is, volgt tevens uit een vergelijking van de prijs waarmee Lux Cernit heeft ingeschreven met de tarieven die in 2020 voor een vergelijkbare opdracht zijn geoffreerd. Wanneer de inschrijving van Lux Cernit wordt vergeleken met de winnende inschrijving in 2020, is ook dit geen aanleiding om de inschrijving van Lux Cernit als abnormaal laag te bestempelen. Overigens, maar dit terzijde, is een aanbestedende dienst niet verplicht tot het uitsluiten/ongeldig verklaren van de inschrijving indien al sprake zou zijn van een abnormaal lage inschrijving.

Wij menen te hebben voldaan aan onze onderzoeksplicht enerzijds en informatieplicht op hoofdlijnen anderzijds in de zin van het Sopra-arrest, voor zover al moet worden aangenomen dat dit arrest relevant is voor de toepassing van artikel 2.116 Aw. Wij wijzen er nog op dat de vertrouwelijkheid van de inschrijving dient te worden gerespecteerd en het uitgangspunt blijft. De aanbestedende dienst mag immers geen bedrijfsvertrouwelijke informatie delen met andere inschrijvers zoals PekFlex.

Samengevat is onze conclusie dat Lux Cernit de winnaar van perceel 2 van de aanbesteding is. De inschrijving is niet abnormaal laag en gelet op het bepaalde in artikel 2.116 Aw rust op ons geen verplichting om de inschrijving af te wijzen. In uw klacht wordt geen aanleiding gezien om Lux Cernit uit te sluiten. Wij handhaven onze gunningsbeslissing d.d. 16 april 2024 en nemen geen nieuwe gunningsbeslissing.”