Rechtbank Limburg, 27-02-2025, ECLI:NL:RBLIM:2025:1877, C/03/338148/ KG ZA 25-17
Rechtbank Limburg, 27-02-2025, ECLI:NL:RBLIM:2025:1877, C/03/338148/ KG ZA 25-17
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Limburg
- Datum uitspraak
- 27 februari 2025
- Datum publicatie
- 26 maart 2025
- ECLI
- ECLI:NL:RBLIM:2025:1877
- Zaaknummer
- C/03/338148/ KG ZA 25-17
Inhoudsindicatie
Aanbesteding. Gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding. Het gevorderde gebod tot intrekking van de gunningsbeslissing wordt afgewezen. Onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een abnormaal lage prijs / inschrijving onder de kostprijs dan wel een manipulatieve / irreële inschrijving. Het door de provincie uitgevoerde onderzoek, daaronder begrepen het door haar verrichte nadere onderzoek, voldoet aan eisen van het Sopra-arrest. Niet kan worden gezegd dat geen inzicht is gegeven in de motivering van de gunningsbeslissing daar waar het de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving betreft.
Uitspraak
Civiel recht
Zittingsplaats Maastricht
Zaaknummer: C/03/338148 / KG ZA 25-17
Vonnis in kort geding van 27 februari 2025
in de zaak van
[eiseres] ,
te [vestigingsplaats] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eiseres] ,
advocaat: mr. C.A.M. Lombert,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE LIMBURG,
te Maastricht,
gedaagde partij,
hierna te noemen: de provincie,
advocaten: mr. I.J. van den Berge en mr. M.A. Visser,
waarin is tussengekomen:
KWS INFRA B.V.
te Vianen,
tussenkomende partij,
advocaat: mr. S.G. Tichelaar,
hierna te noemen: KWS.
Partijen zullen hierna [eiseres] , de provincie en KWS worden genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 15,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van KWS,
- de “schriftelijke reactie” van de provincie,
- de akte overlegging productie van KWS (productie 1),
- de akte houdende aanvullende producties (producties 16 tot en met 18) en wijziging van eis van [eiseres] ,
- de nagekomen productie 19 van [eiseres] ,- de mondelinge behandeling van 13 februari 2025,- de pleitnota van [eiseres] ,- de pleitnota van de provincie,
- de pleitnota van KWS.
2 Het incident
KWS heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen en subsidiair zich te mogen voegen in de procedure tussen [eiseres] en de provincie.
Ter zitting hebben [eiseres] en de provincie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Mede gelet hierop heeft de voorzieningenrechter de primaire vordering tot tussenkomst ter zitting toegewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij –het spoedeisend belang en de goede procesorde staan niet in de weg aan toewijzing – met name het belang van KWS bij de tussenkomst in aanmerking genomen dat hierin is gelegen dat zij, als partij aan wie voorlopig is gegund, nadelige gevolgen kan ondervinden van een voor de provincie ongunstige uitkomst van dit kort geding.
Hierna zal worden beslist op de vordering van KWS tot (onder meer) veroordeling van [eiseres] in de proceskosten in het incident.
3 De feiten
Op 13 mei 2024 heeft de provincie een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd betreffende het verrichten van Groot Onderhoud aan de provinciale wegen in de provincie Limburg 2025-2027 (hierna: de aanbesteding). Op de aanbesteding zijn de Standaard RAW Bepalingen 2020 van toepassing (hierna: de RAW).
Informatie over de gunning van de opdracht, waarin de eisen, wensen en voorwaarden zijn geformuleerd voor de aanbesteding, is opgenomen in de gunningsleidraad. Daarin is bepaald dat de opdracht wordt gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving, hetgeen wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
In de gunningsleidraad staat met betrekking tot de beste prijs-kwaliteit verhouding het volgende:
Beste Prijs-Kwaliteit Verhouding
Bij de beoordeling van de inschrijvingen worden punten voor Prijs en voor Kwaliteit toegekend. De inschrijving met de hoogste score voor kwaliteit en prijs bij elkaar opgeteld, wordt aangemerkt als de inschrijving met de Beste Prijs-Kwaliteitsverhouding. (...)
De beoordeling van de inschrijvingen geschiedt op basis van de navolgende weging en puntenverdeling:
Subgunningscriteria Maximum aantal punten
Prijs 30 punten
Kwaliteit 70 punten
Maximum aantal punten 100 punten (...)
Gunningscriterium Prijs
Voor het gunningscriterium Prijs kan in totaal maximaal 30 punten worden behaald.
Het gunningscriterium Prijs wordt beoordeeld aan de hand van drie nadere subgunningscriteria, te weten:
Subgunningscriterium Prijs Maximum aantal punten
1. Inschrijfprijs Bestek Raamovereenkomst 20 punten
2. Inschrijfprijs Kwaliteitsborging 5 punten
3. Inschrijfprijs Weekend- en nachttoeslag 5 punten
De beoordeling van de bovenstaande subgunningscriteria heeft betrekking op de beoordeling van de drie inschrijvingsstaten en inschrijvingsbiljetten. (...)
In de leidraad staat over de (eenheids)prijzen in zijn algemeenheid het navolgende:
Prijzen
Partijen komen de (eenheids)prijzen overeen, zoals vermeld door de winnende inschrijver op de bij inschrijving in te dienen drie inschrijvingsstaten zoals genoemd in 1.5. Daarbij geldt:
• (..)
• Alle geoffreerde (eenheids)prijzen omvatten de volledige werkzaamheden en/of dienstverlening en/of leveringen. Niet in de prijzen opgenomen kosten zullen niet worden vergoed, tenzij anders aangegeven in de aanbestedingsstukken. (...)
In artikel 01.01.06 RAW staat met betrekking tot de bij inschrijving te hanteren prijs onder meer het navolgende:
02 In elke op te geven prijs per eenheid moeten alle kosten zijn begrepen die voor het tot stand brengen van de resultaatverplichting moeten worden gemaakt (...).
In artikel 01.01.07 RAW staat met betrekking tot de beoordeling van de inschrijvingsstaat en meer in het bijzonder de ontleding van de inschrijfsom het navolgende:
1. De ontleding van de inschrijvingssom (...) zal voorafgaand aan de bekendmaking van de gunningsbeslissing (...) door de aanbesteder worden beoordeeld op het voldoen aan het bepaalde in artikel 01.01.06.
2. Als de aanbesteder aan de hand van de in het vorige lid bedoelde beoordeling vermoedt dat de ontleding van de inschrijvingssom niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 01.01.06 is, motiveert de aanbesteder schriftelijk de redenen van zijn vermoeden en verzoekt daarbij schriftelijk aan de desbetreffende inschrijver om een schriftelijke toelichting op de ingediende ontleding van de inschrijvingssom. (...).
3. Als de toelichting van de inschrijver als bedoeld in het vorige lid niet binnen de gestelde termijn is ontvangen of als uit de gegeven toelichting niet blijkt dat aan het bepaalde in artikel 01.01.06 is voldaan, deelt de aanbesteder schriftelijk mee dat de ontleding van de inschrijvingssom niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 01.01.06 is en wijst hij de desbetreffende inschrijving als ongeldig af.
In de raamovereenkomst is met betrekking tot het aspect Kwaliteitsborging onder meer het volgende bepaald:
01 13 01 KWALITEITSBORGING
03 De aannemer dient een onafhankelijk wegenbouwkundig onderzoeksbureau in te huren voor het uitvoeren van alle kwaliteitskeuringen zoals vermeld in de bijlage KEURINGEN. De volgende eisen worden gesteld aan dit wegenbouwkundig onderzoeksbureau;
- in bezit zijn van een RvA geaccrediteerd laboratorium conform ISO/IEC. 17025;
- voor elke te nemen proef apart RvA geaccrediteerd zijn conform ISO/IEC 17025;
- gecertificeerd conform ISO 9001;
- onafhankelijke status t.o.v. de aannemer, dus geen enkel onderdeel uitmaken van de
bedrijfsstructuur van de aannemer;
- de laborant/kwaliteitsbegeleider dient VCA gecertificeerd te zijn en onder accreditatie de
benodigde metingen op locatie uit te voeren en neemt monsters conform de geldende
MEN-normen behorende bij deze geaccrediteerde proef.
In totaal hebben vier ondernemingen, waaronder [eiseres] en KWS, ingeschreven op de aanbesteding.
De provincie heeft [eiseres] op 6 november 2024 als volgt bericht. [eiseres] is niet de Economisch Meest Voordelige Inschrijving gebleken. KWS is als de Economisch Meest Voordelige Inschrijving naar voren gekomen en de provincie is daarom voornemens de opdracht te gunnen aan KWS. De provincie heeft in dat verband verwezen naar de hierna volgende tabel. [eiseres] is geëindigd als tweede in de rangorde.
[eiseres] heeft op 22 november 2024 bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de provincie om de opdracht aan KWS te gunnen. Daartoe heeft zij onder meer het volgende aangevoerd:
2. Uit de in de beoordelingsbrief opgenomen tabel volgt dat KWS Infra op het onderdeel P2
‘Inschrijfprijs Kwaliteitsborging’ 5 punten (de maximale score) en [eiseres] 0 punten heeft behaald. [eiseres] heeft op dit onderdeel ingeschreven met een bedrag van EUR 1.933.791,12. Met in achtneming van de toepasselijke rekenformule betekent dit dat KWS Infra heeft ingeschreven met een bedrag dat minimaal de helft lager ligt (en mogelijk een aanzienlijk stuk lager dan dat). (...).
5. Het voorgaande betekent dat inschrijvers op de onderhavige aanbesteding voor P2 offertes bij derden moesten opvragen. Dat betekent eveneens dat op basis van objectieve gegevens kan worden beoordeeld wanneer sprake is van een reële/niet-abnormaal lage prijs. Uit offertes van voornoemde partijen blijkt dat de inschrijfprijs van KWS Infra voor P2 abnormaal laag is dan wel dat sprake is van een manipulatieve/irreële/niet-besteksconforme inschrijving. Ik licht dit toe.
Abnormaal Laag
6. Het staat inschrijvers vrij om scherp in te schrijven en om bijvoorbeeld een deel van de eigen marge in te leveren om een opdracht binnen te halen. Een abnormaal lage inschrijving is echter lager dan ‘gewoon laag’. Het gaat dan om een dusdanige lage prijs waarbij het aannemelijk is dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken dan wel dat op andere delen zal proberen ‘goed te maken’.
7. Zoals genoemd, heeft [eiseres] offertes opgevraagd voor de in P2 uitgevraagde
onderzoeken bij partijen die hiervoor geaccrediteerd zijn (zie bijlage 1).1 Op basis daarvan zijn, ter onderbouwing dat KWS Infra een ondeugdelijke aanbieding heeft gedaan, drie prijsopgaven gemaakt (zie bijlage 2):
a. Prijsopgave met Normec en met Asset Insight voor meting kwaliteit wegoppervlak;
b. Prijsopgave met Kiwa KOAC, óók voor meting kwaliteit wegoppervlak;
c. Prijsopgave met [naam] en met Wegdekmetingen.nl voor meting kwaliteit wegoppervlak;
8. Indien per keuring de goedkoopste aanbieding zou worden gekozen, dan komt het totaal op EUR 1.374.229,28. In de praktijk is dat echter niet uitvoerbaar. (...).
11. Op basis van deze objectieve gegevens geraakt de Provincie in de zogenoemde ‘tweede fase’ zoals beschreven in het Sopra-arrest van het Hof van Justitie van 11 mei 2023 (C-101/22 P, r.o. 81). Dat betekent dat de Provincie de offerte van KWS Infra in detail moet onderzoeken en Gebr. [eiseres] daarover moet informeren: (...).
12. In het kader van het uit te voeren onderzoek moet KWS infra kritisch bevraagd worden en dient er door KWS Infra een gedetailleerde toelichting te worden verstrekt. Beoordeeld moet worden of bij de uitvoering aan de (wettelijke) verplichtingen op het gebied van milieu- sociaal en arbeidsrecht wordt voldaan. Ook moet beoordeeld worden of de opgegeven prijs alle kosten dekt.
13. In casu ligt het voorts in de rede dat de Provincie bekijkt hoe de prijs voor P2 van KWS Infra zich verhoudt tot de prijs die de overige twee inschrijvers voor P2 hebben aangeboden.
Manipulatieve/irreële/ niet-besteksconforme inschrijving
14. Heel wel mogelijk is dat KWS Infra de Lage prijsaanbieding op P2 heeft gecompenseerd met een hogere inschrijving op P1. Op basis van de toegekende scores is door [eiseres] berekend dat KWS lnfra op P1 heeft ingeschreven met een prijs van ongeveer EUR 115.000.000. [eiseres] heeft op P1 ingeschreven met een prijs van EUR 104.800.000. Een miljoen meer of minder weegt bij P1 veel minder zwaar dan bij P2. Door te schuiven met kosten (van P2 naar Pl) kan dus op oneigenlijke wijze een betere score worden bewerkstelligd.
15. Een dergelijke handelswijze dient op verschillende gronden tot ongeldigheid te leiden:
a. Op grond van de gunningsleidraad omvatten de opgegeven prijzen de volledige
werkzaamheden en/of dienstverlening en/of leveringen. Het is dus niet toegestaan om kosten van werkzaamheden die onder P2 zijn uitgevraagd in P1 mee te nemen. Een inschrijving dient in overeenstemming te zijn met de eisen, zoals vermeld in de aanbestedingsdocumenten, waaronder het bepaalde in: de Selectieleidraad, de
Gunningsleidraad, het Bestek, de bijbehorende bijlagen en de Nota’s van Inlichtingen (zie
Gunningsleidraad).
b. Door de schuiven met posten wordt de gunningssystematiek gefrustreerd. Juist is bedoeld
om kosten uit te vragen in verschillende prijs sub-subgunningscriteria. Daarin ligt besloten
dat de kosten moeten worden opgegeven bij de betreffende daarvoor uitgeschreven
kostenposten. Niet voor niets zijn alleen al voor P2 (dat voor 5 punten meeweegt) ongeveer 60 posten uitgevraagd.
16. Overigens is de Provincie al tijdens de aanbesteding bij Nota van Inlichtingen op het risico op manipulatieve/speculatieve inschrijvingen gewezen, waarop de Provincie maar heel beperkt maatregelen heeft genomen.
Verzoek
17. Op basis van het voorgaande verzoek ik u om de inschrijving van KWS Infra te verifiëren en [eiseres] te informeren over de uitkomsten van dat onderzoek. Beoordeeld moet onder meer worden of sprake is van abnormaal lage prijzen voor P2. Indien dat het geval is, moet de Provincie tot uitsluiting van de inschrijving van KWS Infra overgaan. Zie in dit kader het voornoemde Sopra arrest van het Hof van Justitie:
De aanbestedende dienst moet vervolgens de verstrekte verklaringen beoordelen en bepalen of de betrokken offerte abnormaal laag is, in welk geval hij deze moet afwijzen. (onderstreping CL)
18. Hetzelfde gevolg dient verbonden te worden aan een manipulatieve/irreële inschrijving dan wel niet-besteksconforme inschrijving. (...).
De provincie heeft in reactie op het door [eiseres] gemaakte bezwaar, onder meer, voor zover hier van belang, in haar brief van 19 december 2024 als volgt gereageerd:
Naar aanleiding van uw brief van 22 november jl. hebben wij KWS Infra B.V. om een nadere onderbouwing en toelichting gevraagd op de geoffreerde prijzen in de lnschrijvingsstaat Kwaliteitsborging van de aanbesteding RAW-Raamovereenkomst Groot Onderhoud Verhardingen 2024-2027 provincie Limburg.
Na schriftelijke ontvangst van een gedetailleerde opbouw per eenheidsprijs en een antwoord op de door ons gestelde vragen heeft op 10 december jl. een gesprek plaatsgevonden met KWS op het kantoor van de provincie Limburg. Tijdens dit gesprek zijn we aan de hand van de schriftelijke reactie van KWS verder ingegaan op de prijsopbouw, de uitgangspunten die voor KWS een rol hebben gespeeld bij het doen van de prijsopgaaf en het proces van uitvoering van de kwaliteitsborging van de werkzaamheden met specifieke aandacht voor de inzet van een onafhankelijk geaccrediteerd onderzoeksbureau zoals geëist in raamovereenkomst 1232-2024 (verder “het bestek”).
Het geheel van alle informatie over dit onderdeel Kwaliteitsborging van KWS hebben wij vervolgens nader geanalyseerd. Over de hoofdlijnen van deze analyse berichten wij u als volgt.
KWS heeft, mede op basis van verzamelde data, een goed beeld van de werkzaamheden, alsmede ervaring in de samenwerking met onafhankelijke geaccrediteerde onderzoeksbureaus, de werkprocessen in het bestek en de wijze waarop KWS haar kwaliteitsborgingsactiviteiten plant binnen het geheel van alle uitvoeringswerkzaamheden. KWS heeft aangetoond dat zij binnen de door de provincie Limburg gestelde eisen in het bestek de in de Inschrijvingsstaat Kwaliteitsborging gevraagde posten zeer efficiënt kan inplannen en uitvoeren. Deze efficiencyslag vertaalt zich in de door KWS aangeboden scherpe prijzen in de betreffende lnschrijvingsstaat. Details over de verzamelde data, prijzen, kennis, werkwijze en bedrijfsprocessen worden niet met u gedeeld vanwege de bedrijfsvertrouwelijkheid ervan.
De contradictoire verificatie heeft daarmee uitgewezen dat KWS een geheel andere methodiek toepast voor het bepalen van de eenheidsprijzen voor het onderdeel Kwaliteitsborging dan de methodiek die uw cliënt toepast. Uit uw bezwaar bij brief van 22 november jl. en bijbehorende twee bijlagen blijkt dat uw cliënt, [eiseres] , zich bij het vaststellen van de eenheidsprijzen in de Inschrijvingsstaat Kwaliteitsborging voornamelijk heeft gebaseerd op offertes van een aantal onafhankelijke geaccrediteerde onderzoeksbureaus. Vanzelfsprekend is iedere inschrijver vrij in het bepalen van zijn prijsmethodiek.
Zoals tijdens het verificatiegesprek (vóór voorlopige gunning) al was geconstateerd is tijdens de recent uitgevoerde contradictoire verificatie nogmaals vastgesteld door de provincie dat de prijzen in de Inschrijvingsstaat Kwaliteitsborging van KWS alle werkzaamheden en/of diensten en/of leveringen omvatten die volgens het bestek zijn vereist en bovendien nodig zijn voor de uitvoering van de betreffende posten. KWS heeft aangetoond dat de werkzaamheden behorende bij de posten in de Inschrijvingsstaat Kwaliteitsborging voldoen aan het bestek (inclusief de antwoorden in de Nota van Inlichtingen) en worden uitgevoerd voor de door haar geoffreerde prijzen in de Inschrijvingsstaat Kwaliteitsborging.
Wij concluderen dat de eenheidsprijzen van KWS voor het onderdeel Kwaliteitsborging een stuk lager zijn dan die van uw cliënt op dit onderdeel, maar dat geenszins sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Uit het gedetailleerde onderzoek zijn voorts geen enkele aanwijzingen voor de provincie naar voren gekomen die wijzen op een - door u beweerde maar niet nader onderbouwde - manipulatieve, irreële, niet-besteksconforme of onrechtmatige inschrijving. Ook geeft het onderzoek voor de provincie geen enkele aanleiding om aan te nemen, dat bij de uitvoering niet zou worden voldaan aan de (wettelijke) verplichtingen op het gebied van milieu- sociaal- en arbeidsrecht.
De provincie is overtuigd van een serieuze en betrouwbare inschrijving van KWS. Er zijn geen redenen of aanknopingspunten dat de continuïteit van de uitvoering in gevaar komt bij gunning aan KWS. Dat KWS als zittende aannemer haar ervaring met de huidige overeenkomst heeft meegenomen is onvermijdelijk.
Gezien het voorgaande blijft het voornemen om de opdracht aan KWS Infra B.V. te gunnen gehandhaafd. De inhoud van deze brief geldt daarom als een aanvulling op het voornemen tot gunning zoals uiteengezet in de beoordelingsbeslissing T81076 RAW-Raamovereenkomst Groot Onderhoud Verhardingen 2024-2027 van 6 november 2024. (...).
KIWA KOAC heeft KWS in een bericht van 23 januari 2025 op verzoek van KWS een schriftelijke samenvatting gestuurd van hetgeen tussen hen is besproken omtrent het moment van het toesturen van hun tarieven en de mogelijkheden om tot een efficiencyslag te komen. Het bericht luidt als volgt:
Zoals op 22 januari jl. reeds besproken kan ik u hierbij bevestigen dat:
Wij hebben aan KWS Infra op 28 september2024 een inschrijfstaat gestuurd met onze tarieven ten behoeve van het asfaltonderhoud Provincie Limburg 2025-2027. Deze tarieven zijn gebaseerd op de aantallen (zowel aantal monsters als aantal leveringsmomenten) en de planning van werkzaamheden zoals op dat moment bij ons bekend was.
Indien KWS lnfra, zoals door u bij ons aangegeven, kan zorgdragen voor een dermate efficiënte uitvoering van werkzaamheden dat werkzaamheden gecombineerd kunnen worden en optimalisaties in de planning mogelijk worden gemaakt, kan dit leiden tot een efficiencyslag in de uitvoering en productie van onze werkzaamheden.
In onze inschrijfstaat van 28 september 2024 is met een dergelijke efficiencyslag nog geen rekening gehouden, maar dit kan wel degelijk leiden tot een aanzienlijke kostendaling. De mate van kostendaling ten opzichte van onze inschrijfstaat is hierbij dus afhankelijk van de mate waarin KWS lnfra daadwerkelijk een efficiënte werkwijze hanteert en planningsoptimalisaties weet te realiseren. (...).
De provincie heeft in het kader van het door haar ingestelde nader onderzoek, als bedoeld in artikel 01.01.07 onder 02 van de RAW, KWS op 3 februari 2025 verzocht om de offerte(s) te overhandigen waarvan KWS had aangegeven dat deze er waren. De offerte van onderzoeksbureau KIWA KOAC van 28 september 2024 is op 4 februari 2025 door de provincie ontvangen.
Op verzoek van [eiseres] heeft onderzoeksbureau Normec haar in een e-mail van 12 februari 2025 bericht over de mogelijkheden die volgens haar bestaan voor het doorvoeren van een efficiënte(re) planning. Deze e-mail luidt als volgt:
Zoals vanmorgen telefonisch besproken bevestig ik dat:
- Een efficiënte planning o.i.d aan de zijde van de aannemer niet leidt tot een kostenreductie aan de zijde van het onderzoeksbureau omdat de door het bureau uit te voeren handelingen strikt zijn voorgeschreven en gebonden aan regelgeving. De handelingen die per keuring moeten worden uitgevoerd, zijn altijd dezelfde en kunnen niet of nauwelijks beïnvloed worden door de wijze waarop de aannemer het werk uitvoert;
- Het inzetten van medewerkers met lagere uurtarieven is niet mogelijk omdat met personeel gewerkt wordt met een opleidingsniveau passende bij de werkzaamheden. Dit personeel is RvA-geaccrediteerd voor het uitvoeren van de noodzakelijke onderzoeken.
- Als er al efficiency mogelijk is, deze wordt voorzien in een kwantumkorting vanwege de omvang van de aangeboden hoeveelheid werk. Er zijn geen omstandigheden denkbaar waarbij een verdergaande kostenreductie mogelijk is.