Rechtbank Maastricht, 21-07-2004, AQ5792, 71926 - HA ZA 02-66

71926 / HA ZA 02-66

De meervoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende vonnis gewezen in de zaak van:

tegen:

Wederom gezien de stukken waaronder het tussen partijen in deze zaak gewezen vonnis van 16 april 2003 waar de rechtbank bij blijft met dien verstande dat waar onder overweging 3.4 staat vermeld ‘27 en 28 november 2002’, dit moet worden gelezen als ‘27 en 28 november 2001’.

1. Het verdere verloop van de procedure

Ter voldoening aan de haar in het tussenvonnis van 16 april 2003 verstrekte bewijsopdracht heeft Whizz getuigen doen horen. Van deze getuigenverhoren zijn processen-verbaal opgemaakt die zich bij de stukken bevinden. De gemeente heeft van contra-enquête afgezien.

Bij akte heeft Whizz onder overlegging van producties haar eis vermeerderd.

De gemeente heeft vervolgens pleidooi verzocht en partijen hebben nadat een eind is gemaakt aan het versneld regime karakter van deze zaak, daarop de zaak doen bepleiten. Ten behoeve van het pleidooi heeft de gemeente twee stukken overgelegd. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

In aansluiting op het pleidooi hebben partijen wederom vonnis gevraagd op het rechtbankdossier. De uitspraak van het vonnis is nadat de zaak is verwezen naar de Meervoudige Kamer, nader bepaald op heden.

2. De verdere beoordeling

2.2 In het kader van het pleidooi is door de gemeente het verweer gevoerd dat het tussen haar en Whizz overeengekomen concurrentiebeding in strijd is met artikel 6 van de Mededingingswet en mitsdien van rechtswege nietig is. Door Whizz wordt dit gemotiveerd betwist. Indien dit verweer slaagt, is de gemeente niet gehouden te garanderen dat in de kopgebouwen C en D geen broodjes worden verkocht als bedoeld in de overeenkomst tussen partijen en is niet langer relevant of Whizz al dan niet is geslaagd in het leveren van het bewijs. Derhalve zal de rechtbank allereerst bedoeld verweer van de gemeente beoordelen.

2.3 Op grond van artikel 6 van de Mededingingswet zijn onder meer verboden overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Een dergelijke overeenkomst is op grond van het tweede lid van bedoeld artikel van rechtswege nietig. In casu is de vraag of de gemeente kan worden aangemerkt als een onderneming in de zin van dit artikel. Aangezien op grond van artikel 1 onder f van de Mededingingswet daarvoor bepalend is wat de reikwijdte van dit begrip is in artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag, geldt dat onder een onderneming moet worden verstaan “elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt uitgeoefend” (HvJ 23 april 1991, C-41/90, Jur. 1991, I-1979). Hieronder kunnen mede overheidslichamen vallen, mits “zij economische of commerciële activiteiten ontplooien die niet rechtstreeks op hun publiekrechtelijke taken en bevoegdheden berusten” (M.R. Mok, Kartelrecht I, 1998, pag. 87).

2.4 Gelet op het voorgaande kan de gemeente naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval niet worden aangemerkt als een onderneming in de zin van de Mededingingswet. De gemeente wenste, zoals Whizz onweersproken opmerkt, te komen tot een planologische herinrichting van het centrum van Heerlen. In het kader daarvan overwoog zij over te gaan tot onteigening van de onroerende zaak waarin Whizz aanvankelijk haar bedrijf uitoefende. De aan de mogelijke onteigening voorafgaande en wettelijk vereiste pogingen om een minnelijke schikking te bereiken, hebben tenslotte geleid tot de overeenkomst tussen Whizz en de gemeente. Noch het civielrechtelijke karakter van deze overeenkomst, noch de daarin opgenomen mededingingsbeperkende bepaling, doen er naar het oordeel van de rechtbank aan af dat dit handelen van de gemeente geen economische of commerciële, maar een bij uitstek publiekrechtelijke achtergrond heeft, te weten de planologische inrichting van de gemeente Heerlen. Dit wezenskenmerk van het gemeentelijk handelen maakt dat de Mededingingswet op de onderhavige overeenkomst niet van toepassing is en dientengevolge dat het beding tussen partijen onverminderd gelding heeft.

2.5 Gelet op het voorgaande behoeven geen beantwoording de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een winkelcentrum als bedoeld in het besluit vrijstelling brancheovereenkomsten en de vraag of de overeenkomst valt onder de bagatelbepaling van artikel 7 van de Mededingingswet.

2.7 De rechtbank is van oordeel dat Whizz geslaagd is in het leveren van het bewijs en overweegt daartoe het volgende. Mevr. T. en dhr. C. hebben ter enquête bevestigd dat zij op 29 april 2002 en 1 mei 2002 bij B. (in totaal) twee broodjes zalmsalade en één broodje gerookte zalmsnippers hebben gekocht, welke broodjes zij mee naar buiten hebben genomen. Voorts heeft mevr. B2. verklaard dat zij zelf op 27 november 2001 bij B. gerookte zalm heeft gekocht en dat zij weet dat haar ex-collega mevr. N. aldaar op 28 november 2001 een broodje zalmsalade heeft gekocht. De rechtbank begrijpt de verklaringen van mevr. B2., mede tegen de achtergrond dat niet is gesteld noch aannemelijk is dat de overgelegde foto’s van bedoelde broodjes (productie 4 bij conclusie van eis) in de winkel van B. zijn gemaakt, aldus dat deze op 27 en 28 november 2001 gekochte broodjes niet in de winkel zijn geconsumeerd maar mee naar buiten zijn genomen. De rechtbank merkt voorts op dat ook het op 27 november 2001 gekochte broodje moet worden aangemerkt als ‘belegd broodje’ in de zin van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Gelet op de strekking van bedoelde overeenkomst is het niet van wezenlijk belang dat de zalmsnippers door B. niet op, maar naast het broodje werden gelegd, daarbij in acht nemend dat de zalmsnippers onmiskenbaar waren bedoeld als beleg voor het broodje dat door B. reeds was gesneden en voorzien was van boter en slablaadjes. Dit ‘broodje zalm’ was mitsdien voor vrijwel onmiddellijke consumptie geschikt. Juist tegen de verkoop van dergelijke broodjes beoogt de onderhavige overeenkomst Whizz te beschermen.

2.8 Naar het oordeel van de rechtbank tonen de verklaringen van T., C. en B2. in samenhang met de overgelegde foto’s aan dat door B. op vorenbedoelde data met vis belegde ‘afhaalbroodjes’ zijn verkocht zoals bedoeld in de tussen partijen gesloten overeenkomst. Aangezien door de gemeente geen tegenbewijs is geleverd, gaat de rechtbank er, conform hetgeen zij dienaangaande in vorenbedoeld tussenvonnis heeft overwogen, van uit dat B. in de periode 13 november 2001 tot 20 december 2001 broodjes heeft verkocht of te koop heeft aangeboden. Op grond van de verklaringen van mevr. B3. en dhr. B. staat voorts vast dat deze verkoop c.q. het te koop aanbieden onafgebroken heeft voortgeduurd. Dit impliceert dat de gemeente haar verplichtingen, voortvloeiende uit de overeenkomst ruim tweeëneenhalf jaar niet is nagekomen.

2.9 Op grond van artikel 4 van de overeenkomst tussen Whizz en de gemeente is laatstgenoemde gehouden aan Whizz te betalen een bedrag van fl. 2.500,00 (€ 1.134,45) voor iedere dag dat de overeenkomst van haar zijde niet wordt nagekomen, waarbij maximering van de boete uitdrukkelijk is uitgesloten. Uitgaande van 48 werkweken per jaar en 5 verkoopdagen per week, levert dit een boete op van f. 1.525.000,00 (€ 692.014,83). Nu vast staat dat de gemeente de op haar rustende verbintenis om Whizz te vrijwaren van concurrentie van in de kopgebouwen C en D gevestigde bedrijven niet is nagekomen, geldt als uitgangspunt dat zij de totale boete aan Whizz verschuldigd is. De rechtbank ziet, mede gelet op het daartoe strekkende beroep van de gemeente, in de omstandigheden van het geval echter aanleiding op grond van artikel 6:94, eerste lid BW de boete te matigen. Daarbij betrekt zij met name in haar overwegingen dat de boete per overtreding buitensporig is, zeker in het licht van de verhoudingsgewijs lage verkoopprijs van de broodjes en de – naar aannemelijk is geworden – beperkte schade die de overtreding van het verbod voor Whizz ten gevolge heeft gehad. Tevens betrekt de rechtbank hierbij het feit dat reeds het enkele te koop aanbieden van de broodjes door B. een overtreding oplevert. Dit in acht nemende zal de rechtbank de door de gemeente aan Whizz te betalen boete ex aequo et bono vaststellen op een bedrag van € 125.000,00. Dit boetebedrag heeft zowel betrekking op de reeds plaatsgevonden hebbende overtredingen als op de overtredingen die de exploitatie door de huidige huurder – B. – nog met zich zal brengen.

2.10 Nu is komen vast te staan dat de overeenkomst tussen Whizz en de gemeente niet in strijd is met de Mededingingswet en de gemeente geen bezwaar maakt tegen de vordering om de gemeente te veroordelen de tussen haar en Whizz gesloten overeenkomst correct en volledig na te komen, kan deze vordering door de rechtbank in na te melden zin worden toegewezen. Daarbij zal de rechtbank niet opnemen de door de gemeente voorgestane beperking dat het moet gaan om broodjes met vissalade, nu ten eerste uit de overeenkomst zelf reeds duidelijk blijkt om welke broodjes het gaat en ten tweede deze overeenkomst niet is beperkt tot broodjes met vissalades.

2.11 Ten aanzien van de gevorderde vergoeding van de kosten betreffende buitengerechtelijke rechtsbijstand overweegt de rechtbank dat Whizz niet nader heeft onderbouwd dat deze kosten zijn gemaakt. De rechtbank zal de vordering op dit punt mitsdien afwijzen.

2.12 De kosten van de deurwaarder voor het opstellen van de als productie 2 bij dagvaarding respectievelijk bij akte overgelegde processen-verbaal (fl. 489,95 + fl. 666,40, zijnde totaal € 524,73) komen voor vergoeding in aanmerking nu voldoende is aangetoond dat deze kosten door Whizz zijn gemaakt en het naar het oordeel van de rechtbank redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid van de gemeente betreft.

2.13 Nu de gemeente overwegend heeft te gelden als in het ongelijk gesteld, dient zij de proceskosten van Whizz te voldoen. De taxe voor de getuigen B. en A. zullen ex aequo et bono door de rechtbank worden bepaald op € 300,00. Bij het bepalen van het salaris procureur sluit de rechtbank aan bij categorie II van rapport Voor-werk II, nu het hoofdzakelijk een vordering van onbepaalde waarde betreft, immers gericht op de nakoming van een concurrentiebeding. De vordering tot betaling van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling moet worden afgewezen nu zulks een toekomstige verplichting betreft waaromtrent op voet van art. 3:196 BW geen vordering kan worden ingesteld.

3. De beslissing

De rechtbank:

1. veroordeelt de gemeente om de tussen haar en Whizz in november 1999 gesloten overeenkomst correct en volledig na te komen, hetgeen inhoudt dat er in de Kopgebouwen C en D geen bedrijven meer worden gevestigd en/of activiteiten worden ontwikkeld, waarin met bedoelde overeenkomst strijdige (loket)verkoop van belegd(e) afhaalbrood(jes) plaatsvindt, zulks onder verbeurte van een boete van € 1.134,45 voor elke dag dat de gemeente in gebreke blijft aan de op haar rustende verplichting in deze te voldoen;

2. veroordeelt de gemeente om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Whizz te betalen een bedrag van € 125.524,73 (€ 125.000,00 + € 524,73) ;

3. veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure, die van het incident daaronder begrepen, aan de zijde van Whizz gevallen en tot op heden begroot op € 63,77 aan kosten dagvaarding, € 193,00 aan griffierecht, € 136,40 aan oproeping getuigen, € 300,00 aan getuigetaxe en € 1.755,00 voor salaris procureur;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma, mr. P.E. de Kort en mr. H.M.J. Quaedvlieg, rechters, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.