Rechtbank Middelburg, 25-03-2010, BL8863, 12/700118-07

[verdachte]

geboren op [1951],

wonende te [adres],

raadsman mr. Beckers, advocaat te Maastricht.

1 De procedure

[verdachte] en Chess B.V. zijn op 25 maart 2010 door de rechtbank Middelburg veroordeeld voor tot in die uitspraken vermelde straffen.

De officier van justitie heeft ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel gevorderd. De vordering is inhoudelijk behandeld op de zittingen van 15 juni 2009, 5 en 10 februari 2010 en 5 en 11 maart 2010 waarbij de officier van justitie mr. Ament en de raadsman mr. drs. Beckers hun standpunten kenbaar hebben gemaakt. In de aanzegging van de ontnemingsvordering van 20 mei 2009 werd de vordering voorlopig geschat op € 27.650.997,00 ten aanzien van beide betrokkenen, [verdachte] en Chess B.V.. In haar requisitoir van 5 februari 2010 heeft de officier van justitie geconcludeerd tot verhoging van de schatting tot een bedrag van € 28.321.769,00 welke schatting moet worden verdeeld als volgt: € 15.625.000,00 voor [verdachte] en € 12.696,796,00 voor Chess B.V.

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat de gedoogvoorwaarden bij het coffeeshopbeleid zijn overtreden. Daarom moet in beginsel al het uit die handel in softdrugs verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk te zijn verkregen.

De officier heeft zich bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op het financiële rapport van de politie Zeeland van 10 april 2009. Volgens dit rapport heeft Chess B.V. over 2006 een positief resultaat vóór belastingen behaald van € 10.224.344,00. Voor de jaren 2007 en 2008 maakt het rapport gebruik van informatie van de belastingdienst over de behaalde netto omzet softdrugs en van de kostenpercentages over het jaar 2006. Op grond daarvan wordt geconcludeerd tot een winst van Chess B.V. in 2007 van € 12.899,616,00 en over de periode 1 januari tot 20 mei 2008 tot winst van € 4.527.037,00. Over de hele ontnemingsperiode bedraagt het netto bedrijfsresultaat dus € 27.650.996,00.

Nadat de verdediging per e-mail stukken heeft verstrekt over het voordeel over 2007 heeft de officier het voordeel nader berekend. Het voordeel komt nu uit op een resultaat vóór belastingen van € 13.459.488,00 en voor de periode 2008 (tot en met 20 mei) een resultaat vóór belastingen van € 4.637.937,00. Per saldo vindt de officier dat over de hele periode als wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden aangemerkt de som van deze bedragen (2006: € 10.224.344,00; 2007: € 13.459.488,00; 2008: € 4.637.937,00 =) € 28.321.769,00 .

De officier van justitie vindt voor de schatting van dit bedrag de fiscale consequenties niet van belang. Zij heeft daarbij gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 17 februari 1998 NJ98, 499 en de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot inwerkingtreding van artikel 36e Sr in 1993.

Volgens de officier van justitie moet het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel van € 28.321.769,00 worden verdeeld over Chess B.V. en [verdachte].

3 Het standpunt van de verdediging

De verdediging is van mening dat de vordering moet worden afgewezen omdat de beginselen van behoorlijk procesrecht, in het bijzonder het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel aan toewijzing in de weg staat. In onder andere het arrest van de Hoge Raad van 22 mei 2001, LJN NJ2001, 575 wordt – samengevat – geoordeeld dat er op mag worden vertrouwd dat zolang aan de gestelde gedoogvoorwaarden wordt voldaan, de wederrechtelijk verkregen voordelen uit de verkoop van hash en marihuana in coffeeshops buiten beschouwing blijven. Volgens de uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage 27 april 2007, LJN BA 4257 is de weg van de maatregel tot ontneming eveneens afgesloten als in de strafzaak zelf artikel 9a Sr is toegepast. In haar uitspraak van 4 maart 2003 LJN NJ2003/508, heeft de Hoge Raad beslist dat in beginsel een betrokkene die de grenzen van het gedoogbeleid overschrijdt er niet op mag vertrouwen dat niet strafrechtelijk zal worden opgetreden. In beginsel moet alsdan het uit die handel in softdrugs verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk verkregen te zijn.

De verdediging concludeert uit de formulering “in beginsel” dat de Hoge Raad geen vaste algemene toepasbare regel heeft willen formuleren. Het hebben van een voorraad cannabis buiten de coffeeshop levert dan wel een overtreding van de Opiumwet op maar geen overtreding van de gedoogcriteria. Daarom kan de coffeeshophouder zich wel degelijk beroepen op het vertrouwensbeginsel.

Verder beroept de verdediging zich op het gelijkheidsbeginsel. Immers alle coffeeshops in het arrondissement Middelburg zijn illegaal bezig met het inkopen, vervoeren, opslaan en verkoopklaar maken van cannabis. Slechts Checkpoint wordt aangepakt met een ontnemingsprocedure. Deze aanpak was voor Checkpoint niet te voorzien.

Volgens de verdediging zijn in de coffeeshop geen overtredingen van het gedoogbeleid gepleegd in de periode die door de ontnemingsvordering wordt bestreken en verwijst daarvoor naar het pleidooi in de hoofdzaak.

De verdediging is het niet eens met de schatting van het voordeel. Allereerst vindt de verdediging dat Chess B.V. niet als dader van de ten laste gelegde feiten kan worden aangemerkt zodat de door die vennootschap genoten inkomsten zich niet lenen voor ontneming. Verder meent de verdediging dat de officier ten onrechte geen rekening houdt met de fiscale gevolgen van de Wet aftrekbeperking kosten misdrijf (de zogeheten pitbullwetgeving) die in 1997 in werking is getreden. Het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 1998 hield nog geen rekening met die veranderde wetgeving. Tot slot zou geen rekening zijn gehouden met het feit dat Checkpoint over de gehele periode van de vordering geen BTW-voorbelasting in aftrek kan brengen. De verdediging heeft voorts gevraagd om bij het opleggen van de betalingsverplichting ermee rekening te houden dat de mogelijkheid om een betaalde ontnemingsvordering als verrekenbaar verlies te compenseren met winsten die in het verleden zijn behaald (de zogeheten carry back) in grote mate beperkt is sinds de inwerkingtreding van artikel 36e Sr. De verdediging vindt dat er onvoldoende rekening is gehouden met de fiscale gevolgen. De ontneming is daarom geen maatregel maar een straf.

4 Het oordeel van de rechtbank

4.1 Gedoogvoorwaarden en ontneming

De rechtbank stelt voorop dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel moet oordelen, gebonden is aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. De rechtbank blijft een zelfstandig oordeel toekomen over alle verweren die betrekking hebben op de beginselen van een goede procesorde en op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat .

In de hoofdzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat de gedoogvoorwaarden zijn overtreden. Alle aan de verdachten verweten feiten zijn daarmee strafbare feiten zodat de door de verdediging naar voren gebrachte jurisprudentie in verband met gedogen niet van toepassing is. De rechtbank heeft in de hoofdzaak ook geoordeeld dat er geen sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel.

Het verweer over het gelijkheidsbeginsel begrijpt de rechtbank zo dat andere coffeeshops dan Checkpoint bij dezelfde strafbare handelingen niet zijn geconfronteerd met vorderingen ontnemingen. Daarvan is de rechtbank echter niet gebleken en er zijn ook geen concrete gevallen door de verdediging aangevoerd. Ook dit verweer faalt derhalve.

De rechtbank concludeert derhalve dat de beginselen van behoorlijk procesrecht niet in de weg staan aan de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

2006

De rechtbank is van oordeel dat uit het dossier voldoende aannemelijk is geworden dat de gedoogvoorwaarden werden overtreden in de periode van 1 januari 2006 tot en met 23 oktober 2006. In de hoofdzaak tegen [verdachte] en Chess B.V. is aan de orde gekomen dat ook in de periode vóór 24 oktober 2006 door betrokkenen de coffeeshop werd geëxploiteerd met behulp van de inkoop en het vervoer van grote hoeveelheden cannabis en het verwerken en de opslag daarvan op grote schaal. In 2005, het jaar waarin de laatste gedoogverklaring werd afgegeven, was reeds sprake van duizenden klanten per dag.

Bovendien blijkt uit de jaarcijfers van Chess B.V. dat in het jaar 2006 een omzet werd behaald van € 26.337.000,00 terwijl uit het financieel rapport blijkt dat in de periode van 2001 t/m 2005 in totaal een winst van € 24.000.000,00 moet zijn behaald door Chess B.V. Het boekenonderzoekrapport van de belastingdienst uit 2002 vermeldt van 1997 tot en met 2000 bruto winstpercentages van circa 43 tot circa 46%. Deze percentages zijn ongeveer gelijk aan de bruto winstpercentages over de jaren 2006 en 2007 . Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat ook in de periode 1 januari 2006 tot 24 oktober 2006 wederrechtelijk verkregen voordeel is behaald met soortgelijke feiten als waarvoor [verdachte] en Chess B.V. zijn veroordeeld in de hoofdzaak.

De hoogte van het voordeel blijkt uit de winst- en verliesrekening 2006 van Chess B.V. . De rechtbank zal daarom uitgaan van een bedrag van € 10.224.344,00 dat als winst is behaald over het gehele jaar 2006.

2007

Over 2007 is het financieel rapport uitgegaan van een voorlopige winst omdat nog geen jaarcijfers voorhanden waren. Via extrapolatie van het brutowinstcijfer van 2006 op de door Chess B.V. zelf aangereikte omzetcijfers 2007 is de winst over 2007 vastgesteld op € 12.899.616,00. De verdediging heeft een (concept) winst- en verliesrekening 2007 van Chess B.V. overgelegd die een winst laat zien van € 13.459.488,00. De rechtbank ziet geen aanleiding om deze winst- en verliesrekening onbetrouwbaar te achten. De officier van justitie heeft de juistheid daarvan niet betwist. De rechtbank zal daarom uitgaan voor het jaar 2007 van een winst van € 13.459.488,00.

2008

Voor de periode van 1 januari tot en met 20 mei 2008 heeft het financieel rapport de nettowinst van Chess B.V. voorlopig geschat op € 4.527.037,00 . De verdediging heeft een (concept) winst- en verliesrekening 2008 overgelegd met daarin een winst van € 1.794.825,00. Volgens de verdediging wordt het verschil verklaard door de post algemene kosten van € 2.561.975,00, bestaande uit de kosten van de sluiting van de coffeeshop op 20 mei 2008. Met name de kosten van het ontslag van het personeel waren daarbij van belang. De officier van justitie heeft deze cijfers niet betwist. De rechtbank acht het aannemelijk dat door de plotselinge gedwongen sluiting van de coffeeshop met circa 90 personeelsleden zulke hoge kosten moesten worden gemaakt. Zij acht het daarom redelijk deze kosten als aftrekpost mee te nemen. Voor het jaar 2008 zal de rechtbank dus uitgaan van een winst van € 1.794.825,00.

2006+2007+2008

Voor de gehele ontnemingsperiode betekent dit een winst van:

• 2006 € 10.224.344,00

• 2007 € 13.459.488,00

• 2008 € 1.794.825,00 +

Totaal € 26.478.657,00

De fiscale gevolgen

De rechtbank bespreekt nu of rekening moet worden gehouden met de gevolgen van belastingheffing over dit totaalvoordeel.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 17 februari 1998, NJ89, 499 geoordeeld dat de strafrechter bij het bepalen van het aan voordeel geen rekening hoeft te houden met de belastingheffing . De Hoge Raad heeft daarbij verwezen naar de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 36e Sr . Daarin staat dat als de rechter de reeds geheven of nog te heffen belasting in mindering zou brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel er een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou worden bereikt.

Net als vóór de invoering van deze nieuwe fiscale wetgeving per 1 januari 1997 blijven de winsten uit criminele activiteiten belast met inkomsten- en/of vennootschapsbelasting. En net als vóór 1 januari 1997 blijft een bedrag dat door de veroordeelde moet worden betaald als wederrechtelijk verkregen voordeel aftrekbaar. De wijze van belastingheffing is dus met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel zelf niet veranderd. Er is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen aanleiding om een andere lijn te volgen dan de Hoge Raad heeft uitgestippeld in zijn arrest van 17 februari 1998.

Wat echter wel is veranderd is het volgende.

In de nieuwe fiscale wetgeving is een aftrekuitsluiting opgenomen van algemene kosten en lasten die verband houden met misdrijven waarvoor een belastingplichtige in Nederland bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld. Artikel 3.14 van de Wet Inkomstenbelasting (hierna: IB) bepaalt als nieuwe regel dat als kosten en lasten die verband houden met een misdrijf bij het bepalen van de winst in aanmerking zijn genomen in een of meer van de vijf jaren voorafgaande aan het jaar waarin de veroordeling onherroepelijk is geworden, het bedrag ter grootte van de som van die kosten en lasten gerekend wordt tot de positieve voordelen van de winst uit de onderneming van het laatstbedoelde jaar. Met andere woorden: wat in vijf jaar voor de veroordeling kon worden afgetrokken, wordt in het jaar van die veroordeling als winst gezien. Dat betekent dat bij een veroordeling alsnog óók over de eerder in aftrek gebrachte kosten en lasten belasting wordt geheven. Het arrest van de HR 17 februari 1998 gaat enkel over de belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel en niet over de belastingheffing achteraf over de bedrijfslasten die gemaakt zijn ter verkrijging van dat wederrechtelijk verkregen voordeel. Het beroep van de officier op dit arrest faalt derhalve voor zover het gaat om deze belastingheffing over de bedrijfskosten.

Chess B.V. kan dus een vennootschapsbelastingclaim verwachten over de in de jaren 2006, 2007 en 2008 in aftrek gebrachte bedrijfskosten . Deze bedroegen inclusief de kostprijs van de ingekochte voorraden:

• in 2006 € 16.464.813,00

• in 2007 € 20.215.965,00

• in 2008 € 9.876.641,00 +

Totaal € 46.557.419,00

Tijdens de behandeling ter zitting is duidelijk geworden dat nog geen definitieve aanslagen zijn opgelegd over deze jaren. In gevolge artikel 3.14 lid 5 Wet IB jo. art. 8 lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb) zal over deze € 46.557.419,00 door de fiscus vennootschapsbelasting kunnen worden geheven in het jaar waarin een strafrechtelijke veroordeling onherroepelijk is geworden.

Niet is met zekerheid te zeggen welk tarief vennootschapsbelasting dan zal gelden. Dat bedraagt thans in 2010 25,1% en naar dat percentage zou een vennootschapsbelastingheffing over het bedrag van € 46.557.419,00 van € 11.872.141,00 aan de orde zijn, indien in de hoofdzaak een strafrechtelijke veroordeling vóór 1 januari 2012 onherroepelijk is en een belastingaanslag van € 7.673.614,00 wanneer die veroordeling pas na 31 december 2012 onherroepelijk is.

De officier van justitie heeft gesuggereerd aan Chess B.V. om voor de jaren 2007 en 2008, jaren waarin de aangiften nog niet definitief zijn, fiscaal een voorziening op te nemen met betrekking tot de te verwachten ontnemingsmaatregel . Op die wijze zou naar haar oordeel een eventueel fiscaal nadeel over de jaren 2007 en 2008 al te voorkomen zijn .

De officier heeft het Besluit van 1 januari 2002, nummer AFZ97/2041M overgelegd met daarin een procedurele afstemming tussen het Openbaar Ministerie en belastingdienst om te voorkomen dat de belastingheffing op het wederrechtelijk verkregen voordeel en de ontneming van dat voordeel op een ongewenste wijze op elkaar inwerken. Dit Besluit gaat echter niet over de hierboven omschreven fiscale gevolgen van de eerder in aftrek gebrachte kosten en lasten waardoor per saldo de vennootschapsbelasting functioneert als een belasting op de gehele omzet en niet als een belasting op de behaalde winst. Chess B.V. kan dus nog te maken krijgen met vennootschapsbelastingaanslagen over de eerder afgetrokken bedrijfskosten van 25,1% van € 46.557.419,00 ofwel € 11.685.900,00.

De rechtbank is van oordeel dat deze toekomstige belastingheffing over de afgetrokken bedrijfslasten niet buiten beschouwing kan blijven bij de schatting van het verkregen voordeel. Deze heffing staat immers in direct verband met de gemaakte bedrijfskosten ter verkrijging van het wederrechtelijke voordeel en drukt daarmee op de omvang van dat voordeel.

De rechtbank gaat uit van het voor de betrokkenen meest ongunstige geval dat de veroordelingen onherroepelijk zijn voor 1 januari 2012, zodat een aanslag is te verwachten van circa € 11.872.141,00. In verband daarmee zal de rechtbank een vermindering ten gunste van betrokkenen toepassen van € 11.872.141,00. Dit betekent:

zie hiervoor € 26.478.657,00

vermindering € 11.872.141,00 -/-

saldo € 14.606.516,00

Andere fiscale gevolgen

De verdediging heeft voorts gevraagd om bij de schatting van het voordeel rekening te houden met andere fiscale gevolgen. Zij noemt de beperking van de mogelijkheid om een betaalde ontnemingsvordering als verrekenbaar verlies te compenseren met winsten die in het verleden zijn behaald (de zogeheten carry back).

De rechtbank verwerpt dit verweer. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 17 februari 1998 overwogen dat de over verschillende jaren ten gevolge van de ontnemingsmaatregel te realiseren restituties niet behoeven overeen te stemmen met de nagevorderde belastingbedragen gelet op belastingvrije voet, de progressie in het tarief en de verschillende tarieven over verschillende jaren. Dat is niet aan de ontnemingsmaatregel toe te schrijven maar een gevolg van sterk fluctuerende fiscale inkomens (van positief tot negatief).

Tot slot stelt de verdediging dat voor de BTW Checkpoint geen voorbelasting in aftrek kon brengen op grond van een afspraak met de belastingdienst over de periode tot 1 januari 2007 en daarna op basis van artikel 15 van de wet Omzetbelasting. De officier heeft daar tegenover gesteld dat de omzetbelasting op softdrugs op 0% is gesteld en dat er dus geen sprake kan zijn van niet geclaimde omzetbelasting omdat die niet verschuldigd was.

De rechtbank begrijpt het verweer van de raadsman noch de reactie daarop van de officier. Dat Chess B.V. over de hele periode van de vordering geen voorbelasting in aftrek kon brengen en de niet geclaimde vooraftrek BTW later niet alsnog kan worden geclaimd, vloeit rechtstreeks voort uit de bestaande regelgeving in de Wet op de omzetbelasting en daaraan voorafgaande de rechtspraak van het Europees Hof over de BTW-richtlijn van de EU. Het is evenmin een bedrijfslast die te relateren is aan de onderneming die Checkpoint heeft geëxploiteerd. Het heeft enkel geleid tot een kostprijsverhoging van de bedrijfsgoederen die door Checkpoint zijn aangeschaft omdat immers de BTW op die goederen niet in aftrek kon worden gebracht door Chess B.V. Daardoor werd overigens de winst van Chess B.V. geringer en het is over die geringere winst waarop de officier haar ontnemingsvordering heeft gebaseerd. De uitsluiting van de vooraftrek BTW zou niet anders zijn geweest indien géén strafrechtelijke veroordeling zou hebben plaatsgevonden

Verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit het document “Geldstromen bouw skihal” leidt de rechtbank af dat in de periode vanaf 19 juni 2007 tot en met 15 april 2008 voor een bedrag van € 15.626.000,00 ten titel van dividend werd uitgekeerd door Chess B.V. na aftrek van dividendbelasting. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk geworden dat in ieder geval € 15.626.000,00 daadwerkelijk [verdachte] terecht is gekomen. Dit betekent dat het wederrechtelijk voordeel van [verdachte] in ieder geval kan worden geschat op het hiervoor berekende bedrag van € 14.606.516,00 en dat er ten aanzien van het wederrechtelijk voordeel van Chess B.V. niets meer resteert.

De rechtbank ziet zich thans gesteld voor de vraag of het te ontnemen bedrag bij [verdachte] ook moet worden vastgesteld op het geschatte voordeel dan wel op een lager bedrag. Daarbij moet worden afgewogen in hoeverre aan de concrete feiten en omstandigheden van het geval en de rol die de overheid heeft gespeeld, zoals die zijn overwogen door de rechtbank in de hoofdzaak, zodanig gewicht moet worden toegekend dat het te betalen bedrag lager wordt vastgesteld dan het geschatte voordeel. De bevoegdheid daartoe leest de rechtbank in artikel 36e, lid 4 Sr.

De rechtbank is met verwijzing naar het strafvonnis van oordeel dat de actieve en de begunstigende rol van de overheid ertoe heeft geleid dat de exploitatie van de coffeeshop zich kon ontwikkelen tot een dermate grote omvang dat de hierboven vastgestelde grote winsten kon worden gegenereerd. Met andere woorden: het wederrechtelijk voordeel kon niet uitsluitend door het handelen van [verdachte] worden verkregen. Sterker nog, zonder het faciliteren door de overheid was het [verdachte] niet gelukt zulke grote winsten te maken. Daar staat tegenover dat (op de bijdrage aan de gemeente voor drugspreventieprojecten afgedragen gelden van € 1000 per maand na) het wederrechtelijk voordeel overigens weer wel bij [verdachte] is terechtgekomen.

Gezien het voorgaande acht de rechtbank het redelijk en billijk om de te ontnemen bedragen 1/3 deel lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. De rechtbank is tot die verhouding gekomen omdat enerzijds volledige toewijzing geen recht zou doen aan de omstandigheden waaronder het crimineel geld werd verdiend. Immers al het geld zou dan bij de staat als overheid terecht komen, terwijl andere overheidsinstanties mede verantwoordelijk waren voor de ongebreidelde groei van de coffeeshop en de winsten die daarmee werden verdiend. Anderzijds acht de rechtbank het maatschappelijk niet aanvaardbaar dat een wetsovertreder al het door hem met strafbare feiten verdiend geld mag houden, zelfs niet wanneer – zoals hier het geval was – de overheid daarbij een twijfelachtige rol heeft gespeeld.

De rechtbank zal het bij [verdachte] terug te vorderen bedrag derhalve vaststellen op € 9.737.677,00 (zijnde 2/3 van € 14.606.516,00). De vordering van de officier van justitie wordt voor het overige afgewezen.