Rechtbank Midden-Nederland, 12-06-2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:9908, C/16/393213C/16/382611 / KG ZA 15-370

In het Tenderdocument wordt onder 1.3. het volgende vermeld:

" Achmea is geen aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedings­ richtlijnen. De onderhavige inkoopprocedure is dan ook geen aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in de aanbestedingsregelgeving en de Aanbestedingswet 2012 is dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en Achmea wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijk en billijkheid in dit geval niet worden ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen."

"Het gehele proces van diagnostiek , triage, aanpassen, reparatie, nazorg en het leveren van hoortoestellen zal door de aanbieder moeten plaatsvinden in een locatie (winkel) die voldoet aan de door StAr gestelde kwaliteitseisen.(... ) Voor de diagnostiek , triage, aanpassen en het leveren van hoortoestellen aan huis, in verzorgingshuizen en locaties die niet voldoen aan de StAr inrichtingseisen zal Achmea separaat inkoopbeleid opstellen. Alle zaken omtrent de zogenoemde "hoorzorg aan huis" aanpassingen vallen buiten deze inkoopprocedure. Vragen omtrent die procedure zullen derhalve ook niet beantwoord worden in de nota van inlichtingen."

Naar aanleiding van een aantal vragen van eiseressen heeft Zilveren Kruis in haar eerste Nota van Inlichtingen een aantal voorwaarden toegelicht en uitgewerkt.

Onder 8 wordt de volgende vraag en het daarop door Zilveren Kruis gegeven antwoord vermeld:

"Achmea geeft aan dat de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid niet worden ingevuld door aanbestedingsregels en aanbestedingsbeginselen. Achmea wenst hiermee klaarblijkelijk de aanbestedings­ rechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie uit te sluiten. Nog los van de vraag of Achmea een aanbestedende dienst is, is zij op basis van haar grote marktaandeel terdege gehouden aanbieders op gelijke en transparante wijze te behandelen. Bovendien heeft Achmea zelf de Gedragscode goed zorgverzekeraarschap onderschreven waarin staat dat indien een zorgverzekeraar ten opzichte van de zorgaanbieder in een machtspositie verkeert, hij hier geen misbruik van maakt. Bij de keuze van zorgaanbieders hanteert de zorgverzekeraar bovendien openbare, objectieve criteria. Kunt u in dit kader bevestigen dat Achmea de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen bij deze tender procedure? Zo niet, waarom niet (wetende dat Achmea er zelf voor kiest om een wedstrijd te organiseren en een wedstrijd nu eenmaal fair moet worden gespeeld)?

Achmea bevestigt dat zij de beginselen van objectief. transparant en non-discriminatoir handelen in acht neemt."

Onder 9 van de eerste Nota van Inlichtingen is het volgende vermeld:

"De scope van de opdracht is onvoldoende transparant en niet objectief bepaalbaar omdat onduidelijk is welk deel van de opdracht voor de levering van hoormiddelen naar "hoorzorg aan huis" gaat en onder welke voorwaarden. Anders dan Achmea stelt, kunnen deze twee opdrachten niet los van elkaar worden gezien. Om een aanbieding op te stellen is het noodzakelijk te weten wat de voorwaarden van de hoorzorg aan huis contractering zijn. Alleen zo kan worden ingeschat wat de omvang van de onderhavige opdracht (de scope van de opdracht) is. Kan Achmea dit nader concretiseren en daarbij de (totstandkoming van) prijzen voor hoorzorg aan huis, de voorwaarden voor de levering aan huis én de verwachte omzetten en het marktaandeel voor de levering aan huis beschrijven? Zo niet, waarom niet?

Nee, Achmea zal hoorzorg aan huis niet nader concretiseren in de nota van inlichtingen aangezien dit een separate procedure betreft. Het staat Achmea vrij om opdracht dusdanig op te knippen zoals ook is bekrachtigd in het vonnis van de rechtbank van Den Haag van 16 september 2014 inzake Diabetes hulpmiddelen."

In het kader van de inleidende opmerkingen bij de tweede Nota van Inlichtingen heeft Zilveren Kruis met betrekking tot de separate inkoopprocedure hoorzorg aan huis het volgende gesteld:

"'Hoorzorg aan huis' maakt geen deel uit van onderhavige inkoopprocedure. Achmea zal een separaat inkoopbeleid opstellen voor de zogenoemde inkoop van "hoorzorg aan huis". Deelnemers aan onderhavige inkoopprocedure kunnen, indien gewenst, in een later stadium eveneens deelnemen aan de inkoopprocedure voor "hoorzorg aan huis", uiteraard mits zij voldoen aan de in die procedure verwoorde eisen. Het aantal verzekerden dat in 2016 interesse zal hebben in "hoorzorg aan huis" in plaats van "hoorzorg in de winkel" is voor Achmea niet goed in te schatten. Om die reden heeft Achmea in de markconsultatiefase aan marktpartijen gevraagd wat hun inschatting daarvan is. Uit de marktconsultatie is gebleken dat marktdeelnemers percentages noemen voor

de groep die hoorzorg aan huis gaat afnemen ten opzichte van het totaal die variëren tussen 15 en 30 procent met een gemiddeld percentage van 22,5%. Achmea kan echter niet beoordelen of deze inschatting van de markt accuraat is. Deelnemers aan onderhavige inkoopprocedure kunnen hun voordeel doen met deze percentages, maar kunnen geen rechten ontlenen aan deze bandbreedte. Deelnemers zijn uiteraard gerechtigd om dit 'risico' (lees: de onzekerheid over het aantal overstappers naar 'hoorzorg aan huis") te verdisconteren in hun offerte."

Over de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel met betrekking tot de inkoopprocedure wordt in de tweede Nota van Inlichtingen het volgende vermeld:

"Achmea is geen aanbestedende dienst en heeft de aanbestedingsbeginselen nadrukkelijk uitgesloten, hetgeen haar op grond van vaste lijn in de jurisprudentie is toegestaan (zie o.m. HR KLM/Schoonmaakdiensten, gerechtshof Den Bosch, 12 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1697). De aanbestedingsbeginselen zijn dan ook niet van toepassing op onderhavige inkoopprocedure, Achmea volgt wel de spelregels zoals die in de inkoopdocumenten zijn verwoord. In die zin kan dat als (een gedeeltelijke) toepassing van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel worden beschouwd."