Rechtbank Midden-Nederland, 18-11-2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:7778, C/16/424454 / KG ZA 16-756

“1.2 Contracteringsbeleid ProRail

Om haar doelstellingen te bereiken besteedt ProRail zoveel mogelijk werkzaamheden uit die marktpartijen voor haar kunnen uitvoeren. ProRail wil een ‘slanke’ organisatie zijn in de top van de bedrijfskolom. De aandacht van ProRail is gericht op het in concurrentie brengen en het in onderling verband managen van contracten.

(...)

De contractering dient gericht te zijn op het behalen van kosteneffectieve resultaten die bijdragen aan de doelstellingen van ProRail. ProRail streeft naar kwaliteit en functionaliteit tegen een reële prijs met een zo hoog mogelijk rendement op het vlak van beschikbaarheid, betrouwbaarheid en veiligheid van het spoor. ProRail streeft tegelijkertijd naar zo min mogelijk overlast voor vervoerders en hun klanten.

Voorts beoogt de directie van ProRail optimaal gebruik te maken van het innovatieve vermogen van de markt. De directie streeft daarbij een continue ontwikkeling na waarin wordt gezocht naar betere samenwerkingsvormen met marktpartijen. Het contracteringsbeleid van ProRail staat niet op zichzelf. De randvoorwaarden zijn vastgelegd in wetten en overheidsbesluiten.

Doelstelling van het project

(...) Het project dient uiterlijk 31 december 2016 volledig functionerend operationeel te zijn.

ProRail zoekt een prestatiegerichte contractpartij die zoveel mogelijk waarde toevoegt aan het project door:

 het signaleren van mutaties van PGT-objecten (in het bijzonder bij overkappingen en tunnels);

 het naverkennen van PGT-objecten (in het bijzonder RIS-borden);

 het aanvullen/uitbreiden van de PGT met vastlegging van nieuwe objecten (o.a. opstelborden, hm-paaltjes, ES-lassen, etc..);

 het eenvoudig en overal kunnen raadplegen van het complete beeld van de railinfra, zo mogelijk aangevuld met eenvoudige functionaliteit;

 het monitoren van perrontoegankelijkheid (P67);

 het bepalen van coördinaten ten behoeve van PVS conform RLN00296;

 het leveren van digitale beelden ter verificatie van kenmerken van objecten (digitaal schouwen)

De volgorde a t/m f is willekeurig; er is geen sprake van prioritering.

Ten aanzien van punt f geldt dat enkele informatieve documenten (bijlage 9) zijn bijgevoegd waarin de (minimale) eisen zijn opgenomen van bestaande producten binnen ProRail. De informatieve documenten zijn richtinggevend bij het formuleren van eventuele kansen. In het geval een kans wordt benut door ProRail dan zijn de (minimale) eisen uit deze documenten van toepassing.

(...)

Beschrijving van de gevraagde scope

(...)

Voor de uitvoering van dit project is een maximaal opdrachtbedrag beschikbaar van € 3.300.000,= Aanbiedingen boven dit bedrag worden conform artikel 14.3 van het ARN2013 geacht niet te zijn gedaan.”

In de sub (vi) vermelde toelichting op de prestatieorganisatie moeten alle sleutelfunctionarissen worden benoemd. In de Aanbestedingsleidraad staat hierover het volgende:

“Projectorganisatie

De inschrijver geeft bij zijn aanbieding in maximaal 2 pagina’s A4 een toelichting op de projectorganisatie. In de toelichting worden alle sleutelfunctionarissen benoemd (zie § 5.3). Sleutelfunctionarissen dienen een belangrijke functie te vervullen in de dagelijkse uitvoering van de projecten/het pakket en ook daadwerkelijk voor het project ingezet te worden. ProRail wenst twee sleutelfunctionarissen, naar keuze van de inschrijver, uit te nodigen voor het mondelinge deel van de inschrijving. In de toelichting dienen de namen en functies van de sleutelfunctionarissen vermeld te worden.

Als bijlage van de toelichting op de projectorganisatie dient van elke sleutelfunctionaris een functieprofiel toegevoegd te worden van maximaal 2 pagina’s A4. Doel van de functieprofielen is om te borgen dat bij vervanging een gelijkwaardige sleutelfunctionaris wordt aangeboden. Het functieprofiel dient minimaal te bevatten:

 De naam van de functie;

 De plaats in de organisatie;

 Taken en verantwoordelijkheden;

 Functie-eisen (opleiding en ervaring);

 Functioneringseisen en/of competenties

De toelichting op de projectorganisatie is geen onderdeel van de EMVI, maar dient als input voor het mondelinge deel van de inschrijving.”

Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In paragraaf 2.1 van de Aanbestedingsleidraad staat hierover:

“(...)

In deze aanbesteding maakt ProRail gebruik van gunningscriteria die erop gericht zijn om het project aan die inschrijver te gunnen wiens aanbesteding het meeste bijdraagt aan het realiseren van de projectdoelstellingen én het beste aannemelijk weet te maken dat deze prestaties ook gerealiseerd gaan worden. (de beste “performer” of “expert” kan de economisch meest voordelige inschrijving opstellen).

Deze expert kan naar verwachting samen met de opdrachtgever het beste de doelstellingen van het project realiseren.

(...)”

(i) Prestaties;

(ii) Risico’s;

(iii) Kansen;

(iv) Het mondelinge deel van de inschrijving.

De kwalitatieve criteria worden als volgt nader toegelicht in paragraaf 5.1.2. van de Aanbestedingsleidraad:

“(...)

De beoordeling van de doorgronding van het project door de aangeboden sleutelfunctionarissen vindt plaats op grond van het mondelinge deel van de inschrijving (zie §5.3).

De documenten worden beoordeeld op de punten zoals weergegeven in onderstaande tabel ten aanzien van de te bereiken doelstelling.

(...)

Mondelinge deel van de inschrijving

Aandachtspunten

Voor wat betreft het gewicht van elk criterium, en de daaraan gekoppelde maximaal toe te kennen kwaliteitswaarde wordt in de Aanbestedingsleidraad vermeld:

“Aan de Prijs (inschrijfsom minus CO2-bewust korting) als zodanig wordt geen waardering toegekend: de Prijs is de basis voor de berekening van de evaluatieprijs. De evaluatieprijs van een aanbieding wordt bepaald door de Prijs te verminderen of te vermeerderen met de kwaliteitswaarde: een fictief bedrag dat de beoordeling van de kwalitatieve beoordelingscriteria weerspiegelt. Voor deze aanbesteding geldt dat de kwalitatieve beoordelingscriteria tezamen een gewicht van 75% hebben. Derhalve is de maximaal te realiseren kwaliteitswaarde 75% van het in § 1.4 opgenomen maximale opdracht-bedrag.

De maximale kwaliteitswaarde per beoordelingscriterium bedraagt:

Beoordelingscriteria Weging Maximale kwaliteitswaarde (€)

Risicodossier 20% € 660.000,-

Prestatieonderbouwing 20% € 660.000,-

Kansendossier 10% € 330.000,-

Mondelinge deel inschrijving 25% € 825.000,-

Bij de beoordeling van de verschillende beoordelingscriteria wordt een beoordelingscijfer gegeven. De reeks beoordelingscijfers loopt van 10 tot en met 2. Bij het beoordelingscijfer 10 wordt de maximale fictieve kwaliteitswaarde van de prijs afgetrokken en bij het beoordelingscijfer 2 wordt de maximale kwaliteitswaarde bij de Prijs opgeteld. De reeks beoordelingscijfers is als volgt:

Score Waardering % van maximale kwaliteitswaarde

Toelichting op de beoordeling:

Risico’s:

In 5.2 en 5.3 van de Aanbestedingsleidraad staat de beoordelingsprocedure beschreven:

“De beoordelingsprocedure bestaat uit drie stappen:

De eerste stap van de beoordeling vindt plaats door de tendermanager en de jurist van de afdeling Procurement. De tendermanager en jurist toetsen de aanbiedingen op geldigheid. Hiertoe worden de aanbiedingen op de volgende aspecten getoetst:

 Compleetheid: hierbij wordt vastgesteld of alle gevraagde producten zijn ingediend.

 Maximaal opdrachtbedrag: de tendermanager en jurist toetsen of de aanbiedingen beneden het gestelde maximale opdrachtbedrag zijn. Aanbiedingen waarvan de inschrijfsom boven het vastgestelde maximale opdrachtbedrag is, worden geacht niet te zijn gedaan.

 Kansendossier: de tendermanager en jurist toetsen of de financiële waarde van elke afzonderlijke kans, vermeerderd met de inschrijfsom, niet hoger is dan het maximale opdrachtbedrag.

ProRail past de procedure Abnormaal lage inschrijvingen, versie 2.1, d.d. 01-03-2012 toe, als daar naar het oordeel van ProRail aanleiding toe is..

De tweede stap in de procedure is de inhoudelijke beoordeling van de geanonimiseerde kwalitatieve documenten. Ten behoeve van de inhoudelijke beoordeling richt ProRail een beoordelingsteam in dat bestaat uit tenminste drie medewerkers van ProRail en/of specifiek voor dit project ingehuurde adviseurs, die allen zijn gehouden aan een geheimhoudingsverplichting aangaande alle aspecten van de aanbesteding. (...) De inschrijfsom, financiële onderbouwing, planning en projectorganisatie worden niet aan het beoordelingsteam bekend gemaakt.

De leden van het beoordelingsteam beoordelen de documenten onafhankelijk van elkaar en op basis van eigen deskundigheid. Het beoordelingsteam stelt na de individuele beoordeling gezamenlijk de voorlopige score en motivatie per beoordelingscriterium in consensus vast. Indien de leden van het beoordelingsteam geen consensus bereiken wordt de score vastgesteld op basis van meerderheid van stemmen. Het beoordelingsteam kan besluiten om de score van een beoordelingscriterium te wijzigen als het mondelinge deel van de inschrijving daar aanleiding toe geeft. In de beoordelingsrapportage zal dit worden vermeld evenals de onderbouwing van de wijziging.

Inschrijver heeft in het document “projectorganisatie” aangegeven welke sleutelfunctionarissen worden afgevaardigd voor de het mondelinge deel van de inschrijving. Deze personen dienen ook daadwerkelijk het project uit te voeren. (...)

De derde stap in de beoordelingsprocedure is de beoordeling van het mondelinge deel van de inschrijving. Voor dit deel worden twee sleutelfunctionarissen per inschrijver uitgenodigd om ten overstaan van de beoordelingscommissie van ProRail een korte toelichting te geven (maximaal 20 minuten) op de inschrijving, zulks aan de hand van de uitvoeringsplanning. Na deze toelichting zal door een interviewer een aantal vragen worden gesteld. Dit deel duurt maximaal 40 minuten. De interviewer maakt geen deel uit van de beoordelingscommissie.

Het interview deel zal worden gehouden door een interviewer die geen lid is van het beoordelingsteam. Tijdens de interviews zijn tenminste drie leden van het beoordelingsteam aanwezig die zich niet in het interview mengen zonder uitnodiging daartoe van de interviewer.

Het doel van de interviews is om de sleutelfunctionarissen te bevragen over het ingediende kwalitatieve deel van de aanbieding inclusief de planning en te bepalen, mede op basis van de ervaringen van de sleutelfunctionarissen op eerdere projecten, of de sleutelfunctionarissen de eigen aanbieding en het project doorgronden en tot een succes kunnen maken.

ProRail wijst er nadrukkelijk op dat de sleutelfunctionarissen tijdens het mondelinge deel alleen een inhoudelijke toelichting mogen geven op het kwalitatieve deel van de aanbieding. Het is niet toegestaan om in het mondelinge deel af te wijken van wat is ingediend in die zin dat een wezenlijke wijziging dan wel substantiële aanvulling ontstaat op de aanbieding.

Het gehele mondelinge deel zal op audio worden opgenomen en direct worden opgeslagen onder een unieke bestandsnaam. Het gestelde in de interviews maakt integraal onderdeel uit van de aanbieding.

Bij de beoordeling van het mondelinge deel worden uitsluitend de scores (2 t/m 10) toegekend. De beoordelingscommissie beoordeelt alleen op de inhoud van de gegeven antwoorden en niet op ‘de klik’ of andere subjectieve elementen. De leden van het beoordelingsteam stellen wederom na de individuele beoordeling in consensus per inschrijver een definitieve score met motivatie vast.

Nadat het beoordelingsteam de definitieve scores van de interviews vastgesteld heeft kan de evaluatieprijs vastgesteld worden. De tendermanager zal de Prijs van de inschrijvers aan het beoordelingsteam bekend maken.

(...)

De aanbieding met de laagste evaluatieprijs is de economisch meest voordelige inschrijving.

(...)

Nadat de rangorde van de inschrijvers is bepaald zal ProRail aan alle inschrijvers het voornemen tot gunning (de gunningsbeslissing) versturen en daarmee de beoogd Opdrachtnemer bekend maken. De inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving wordt aangewezen als “beoogd Opdrachtnemer” en zal worden uitgenodigd voor de onderbouwingsfase (zie hoofdstuk 6).

(...)”

Op 23 juni 2016 heeft ProRail aan [eiseres] verzocht om uiterlijk op 24 juni 2016 voor 10.00 uur een “Verzoek tot Opheldering” te beantwoorden. Het gaat om het volgende verzoek:

“Uw inschrijfsom is door ProRail beoordeeld als abnormaal laag ten opzichte van het plafondbedrag en het gemiddelde van de overige inschrijvingen. Ik verzoek u daarom om de detailbegroting aan ons te doen toekomen. Indien naar de mening van ProRail de detailbegroting onvoldoende verklaring geeft voor uw inschrijving zullen wij u uitnodigen voor een gesprek in het kader van de procedure Abnormaal Lage Inschrijving. Dit gesprek zal dan plaatsvonden op dinsdag 28 juni om 13.30 uur bij ProRail.”

In de notulen met als onderwerp “Gespreksverslag in het kader van de procedure Abnormaal lage inschrijving met [eiseres] BV” d.d. 26 juni 2016 staat onder meer het volgende:

“1. [eiseres] geeft aan geen risico’s voor de realisatie van het project te zien anders dan de risico’s die reeds in de aanbieding zijn genoemd.

(...)

(...)”

In de notulen wordt verder vermeld dat bij het gesprek aanwezig waren de heren [D] van ProRail en [E] (tendermanager) en de heren [B] en [F] van [eiseres] .

[eiseres] VolkerRail

inschrijfsom € 1.026.713,- € 3.100.000,-

C02-bewustkorting 10% 10%

Inschrijfsom -/- C02 € 924.041,70 € 2.790.000,-

Kwaliteitswaarde / cijfer

Prestatieonderbouwing Score 6 = € 0 Score 8 = minus € 330.000,-

Risicodossier Score 4 = plus € 330.000,- Score 8 = minus € 330.000,- Kansendossier Score 6 = € 0 Score 6 = € 0

Mondelinge deel Score 2 = plus € 825.000,- Score 8 = minus € 412.500,-

Totale kwaliteitswaarde Negatief € 1.155.000,- Positief € 1.072.500,-

Evaluatiebedrag € 2.079.041,70 € 1.717.500,-

Naar aanleiding van de scores die [eiseres] en VolkerRail op het mondelinge deel van hun inschrijving hebben behaald ( [eiseres] een 2 en VolkerRail een 8) zijn de inschrijfprijzen dus bijgesteld met respectievelijk + € 412.500,00 en – € 825.000,00.

De beoordelingscommissie heeft de toegekende score 2 van het mondelinge deel van [eiseres] als volgt gemotiveerd:

“Uit de toelichting volgt dat sleutelfunctionarissen het project in slechte mate doorgronden en vragen onvoldoende SMART beantwoorden. Vraag 5 en 6 zijn cruciale vragen in de

doorgronding van het project. Dit blijkt onder meer uit de beantwoording van vraag 5, of het

vastleggen van het tweedimensionale rijwegkokercoördinatenstelsel in alle situaties werkt:

“dat is een go ede vraag, daar ga ik nu even hardop van uit” en “die hebben we niet getest...“.

Ook uit de beantwoording van vraag 6 over het maken van foto’s in tunnels blijkt de slechte

doorgronding van het project sleutelfunctionaris bedenkt een oplossing waar vooraf niet over nagedacht is en heeft geen onderbouwing hoe de relatie wordt gelegd tussen twee

databronnen. De beantwoording is evenmin SMART: “met allicht een kleine marge erin dus

ik denk dat het in tunnels zeker wel zal kunnen..” en “dus daar ben ik.... Van getackeld

hebben.” Uit de beantwoording van vraag 7 blijkt dat sleutelfunctionaris niet weet hoeveel

handmatige metingen er verwacht worden: “weinig, denk ik.” In de beantwoording van vraag 8 (wat ga je doen als blijkt dat je niet alles bij daglicht kan doen) geeft sleutelfunctionaris aan ‘met de hand een foto te maken’ hetgeen niet tot het benodigde resultaat leidt.

Uit de beantwoording van de vraag over de onderbouwingsfase blijkt dat

sleutelfunctionarissen de bedoeling van deze fase niet doorgronden. De beantwoording is

nergens SMART: “aantal mijlpalen zijn bekend’ “aantal overleggen hebben staan’. “snel een detailplanning maken”, “een paar weken mee bezig zijn’ “dat zal een beetje parallel door elkaar lopen”.

In de presentatie komen alle aspecten aan bod en wordt duidelijk dat in het logistieke deel de sporen minimaal onttrokken worden. Ten aanzien van de risico’s worden enkele

opdrachtnemersrisico’s benoemd (halen van kwaliteitseisen, halen van planning) waarvan de beheersmaatregelen open deuren zijn (overdoen of handmatig foto’s maken, in vroegtijdig stadium in contact treden met ProRail) en niet aangetoond wordt dat deze effectief zijn. Het risico van het niet mee kunnen liften op bestaande contracten van Eurailscout is wellicht voor rekening en risico van [eiseres] , maar het is niet duidelijk hoe [eiseres] borgt dat het nog steeds haar verplichtingen nakomt indien contracten met Eurailscout niet verlengd worden.

Uit de toelichting volgt dat de sleutelfunctionarissen de eigen inschrijving in onvoldoende

mate doorgronden en SMART kunnen toelichten. Dit blijkt onder meer uit de beantwoording van vraag 8 over het niet bij daglicht kunnen meten: sleutelfunctionaris weet de vraag inhoudelijk te beantwoorden maar is niet SMART: “... we er wel redelijk van uitgaan... in een buitendienststelling.” Op vraag 9 weet sleutelfunctionaris één van de twee klanten van het webportaal niet te benoemen en wordt de vraag over de performance beantwoord met ‘goed’ hetgeen niet SMART is. Vraag 11 wordt wel duidelijk en concreet beantwoord; de kans anticipeert op de uitkomst van een aanbesteding en is voorwaardelijk.

Sleutelfunctionarissen tonen in slechte mate aan dat zij in staat zijn het project tot een succes te kunnen maken. Op de vraag waarom [B] geselecteerd is geeft hij aan dat het te maken heeft met beschikbaarheid. Collega [G] heeft meer ervaring maar “die zit al vrij druk”. [B] is niet SMART in de beantwoording van de vraag over zijn beschikbaarheid: “één tot twee dagen, afhankelijk van hoe de capaciteits vraag ligt en afhankelijk van hoe wij onze processen inrichten.” De vraag waarom dat voldoende is wordt niet inhoudelijk beantwoord.

[C] geeft aan geselecteerd te zijn omdat hij 10+ jaar ervaring in de spoorbranche

heeft waarvan de laatste jaren als manager werkvoorbereiding op het planbureau.

Sleutelfunctionarissen benoemen de verifieerbare prestatie informatie t.a.v. de werkwijze

(Noord- Zuidlijn, Permanente Vastlegging Spoorgeometrie Emplacementen. Network Rail) en software ( [eiseres] Australië, Rijkswaterstaat). Deze informatie betreft het prestatieniveau van (onderdelen van) [eiseres] . In de beantwoording geven de sleutelfunctionarissen echter geen enkele prestatie informatie over het eigen prestatieniveau waaruit blijkt dat de sleutelfunctionaris zelf het project tot een succes kan maken.”

[eiseres] heeft op 27 augustus 2016 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning van ProRail ten aanzien van het kwalitatieve gunningscriterium “mondelinge deel van de inschrijving” en daartoe aangegeven dat ProRail niet goed heeft beoordeeld en gemotiveerd

en (2) de kenmerken en voordelen van de gekozen inschrijving in de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende zijn gemotiveerd.

ProRail heeft op 15 september 2016 haar zienswijze op het bezwaar uitgebracht. Deze luidt als volgt:

“(1) De doelstelling van de interviews

(...)

Hieruit volgt dat enerzijds van de inschrijver schriftelijke onderbouwing wordt gevraagd om aan te tonen dat de inschrijver aan de genoemde criteria kan voldoen en anderzijds aan de sleutelfunctionarissen gevraagd wordt zo goed mogelijk mondeling aan te tonen dat zij, kort gezegd, het project begrijpen en tot een succes kunnen maken. Anders dan u stelt is het dus niet de doelstelling van ProRail om met de interviews de schriftelijke onderbouwingen ten behoeve van de drie andere kwalitatieve criteria mondeling te herhalen, of te controleren. Het doel van de interviews is aan te tonen dat de sleutelfunctionarissen voldoende ‘in het project’ zitten.

(2) SMART

Alle doelstellingen dienen aangetoond te worden door ‘SMART’ te formuleren. In voetnoot vier van de aanbestedingsleidraad voor het project is ‘SMART’ gedefinieerd als: “SMART: staat voor Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch, Tijdgebonden”. ProRail wenst dus dat de informatie om aan te tonen dat de sleutelfunctionarissen het doel, namelijk het project doorgronden en tot een succes kunnen maken specifiek, meetbaar acceptabel, realistisch en tijdgebonden wordt geformuleerd.

Anders dan u stelt betekent de vereiste ‘SMART’-formulering dus niet dat door ‘SMART’ te moeten formuleren, het interview en dus dit criterium enkel zou moeten zien op het ‘waarom’, zoals hierboven reeds beschreven.

U bent van mening dat de motivering bij de gunningsbeslissing onvolledig is, omdat zo begrijpt het klachtenmeldpunt, er onvolledig geciteerd wordt. Bij deze zienswijze is de volledige transcriptie van het interview gevoegd. Uit de transcriptie volgt de volledige context van de geciteerde teksten. Naar de mening van het klachtenmeldpunt is twijfel over het voldoende ‘SMART’ zijn van de gegeven antwoorden niet onbegrijpelijk.

Dat ProRail twijfelt of de sleutelfunctionarissen het project doorgronden en tot een succes kunnen maken komt het klachtenmeidpunt niet onredelijk voor en de in de motivering aangehaalde citaten geven die constatering voldoende representatief weer. De volledige transcriptie geeft geen aanleiding om tot een ander oordeel te hoeven komen.

In dit licht bezien is het klachtenmeldpunt van oordeel dat ProRail geen onjuiste toepassing heeft gegeven aan het kwalitatieve criterium ‘Mondelinge deel van de inschrijving’ en evenmin het ‘SMART’-principe onjuist heeft toegepast.

(3) Relatie tussen interview en de overige kwalitatieve criteria

U geeft in uw bezwaar aan dat het onwaarschijnlijk is dat sleutelfunctionarissen die de als voldoende beoordeelde onderbouwing hebben verzorgd ten aanzien van de criteria ‘prestaties’, ‘risico’s’ of ‘kansen onvoldoende zouden scoren op het criterium ‘Mondelinge deel van de inschrijving’.

Of uw aanname juist of onjuist is, is door ProRail niet te beoordelen. ProRail heeft geconstateerd, en dat ook in de voorlopige gunningsbeslissing gemotiveerd beschreven, dat de inschrijver en haar sleutelfunctionarissen verschillend scoren op de verschillende criteria. Die beoordeling is, zoals hierboven uiteengezet, naar de mening van het klachtenmeldpunt, niet in strijd met de gehanteerde gunningscriteria.

(4) De onderbouwingsfase

(...)

De doelstelling van ProRail is, zoals hierboven reeds aangehaald, geformuleerd als het ‘zo goed mogelijk aantonen dat sleutelfunctionarissen van inschrijver het project en de inschrijving doorgronden, zich eraan committeren en het project tot een succes kunnen maken.’

Hieruit blijkt naar de mening van het klachtenmeldpunt dat ten aanzien van het interview alle onderwerpen die van belang zouden kunnen zijn om te kunnen beoordelen of de sleutelfunctionarissen het project tot een succes zouden kunnen maken de revue zouden kunnen passeren. Juist omdat er in de erop volgende fase nog diverse informatie overgelegd zou moeten worden, is niet onbegrijpelijk dat voor ProRail, in het kader van een succesvolle aanbesteding, ook over die fase informatie over de kennis en de verbondenheid van de sleutelfunctionarissen relevant is. Zou een inschrijver daaromtrent onvoldoende kennis van zaken hebben, zou dat immers gevolgen kunnen hebben voor het succes van het project.

(5) De gevolgde procedure

Uit uw bezwaar begrijpt ProRail dat u bezwaren heeft tegen de gevolgde procedure en de gehanteerde criteria. Het had op uw weg gelegen om, in het licht van het Grossmann-arrest, in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure vragen te stellen over onduidelijkheden of vermeende onrechtmatigheden ten aanzien van de gevolgde procedure en de gehanteerde gunningscriteria[1].

Dat heeft u evenwel niet gedaan, zodat bezwaren die op de inrichting van de procedure en de gehanteerde gunningscriteria zijn, niet ontvankelijk meer zijn.

(...)

Ten aanzien van de motivering bent u van mening dat in geval van kwalitatieve gunningscriteria in de gunningsbeslissing (uitgebreider) moet worden uitgelegd waarom de hoger geëindigde inschrijvingen op die aspecten kwalitatief beter zijn.

De motivering van ProRail in de gunningsbeslissing ten aanzien van de winnende inschrijving luidt: “In het kader van de aanbesteding van bovengenoemd project heeft ProRail in de afgelopen periode de aanbiedingen beoordeeld. Als resultaat van die beoordeling delen wij u, overeenkomstig het bepaalde in artikel 14.7 van het ARN2Q13, mee dat ProRail voornemens is de opdracht aan VolkerRail Nederland B.V. te gunnen. Deze beslissing is gebaseerd op het feit dat diens inschrijving gunstiger is beoordeeld

dan uw inschrijving, waarmee zij de economisch meest voordelige aanbieding hebben gedaan.”

Deze motivering is wel erg summier in het geval kwalitatieve criteria worden gehanteerd. Enige tekst en uitleg, wellicht gebaseerd op de invulinstructies die in de vorm van een mode/als bijlage bij de aanbestedingsleidraad gevoegd zijn (bijlagen 4 t/m 6), zonder de bedrijfsvertrouwelijkheid te schenden, zou de afgewezen inschrijvers meer inzicht hebben kunnen geven omtrent beoordeling door ProRail van de kwalitatieve criteria van de winnende inschrijver.

Conclusie

Het bezwaar van [eiseres] B.V. is gegrond op het punt van de motivering ten aanzien van de beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria van de winnende inschrijving.

Het bezwaar van [eiseres] B.V. is voor het overige ongegrond.

Dat betekent dat het klachtenmeldpunt constateert dat een nieuwe gunningsbeslissing met een meer deugdelijke motivering moet worden toegezonden naar [eiseres] en de overige inschrijvers.”

“Uit de toelichting volgt dat de sleutelfunctionarissen het project in goede mate doorgronden. Dit blijkt onder meer uit de beantwoording van verduidelijkende vragen over kansen en risico’s. Sleutelfunctionarissen weten aannames te benoemen die ten grondslag liggen aan de aanbieding. De beantwoording is niet op alle vragen SMART.

Uit de toelichting volgt dat de sleutelfunctionarissen aantoonbaar in staat zijn het project tot een succes te kunnen maken. Dit blijkt uit de eerdere projecten waarin de werkwijze succesvol is toegepast.”

Op verzoek van [eiseres] heeft prof. dr. [A] (hierna: [A] ) de in de aanbestedingsstukken opgenomen methodiek om de gunningsbeslissing te kunnen nemen, besproken.

In de memo van 2 november 2016 van [A] staat als tussenconclusie:

“(...)

In de voorgaande 4 secties zijn een aantal opmerkingen geplaatst bij de aanbesteding en met name bij de gunningsmethodiek. Ik heb daarbij feiten geconstateerd als: onrechtmatig gunningscriterium, anders waarderen van dezelfde prestatie, discriminatie, gunningsmethode volstrekt ondeugdelijk, veel groter feitelijk gewicht aan kwalitatieve criteria dan aangegeven in de stukken, ontbrekend beoordelingskader. Naar mijn mening is daarmee de totale gunningssystematiek te kwalificeren als “rammelend”.

Ik kan deze opmerkingen maken omdat de methodiek wel degelijk transparant is beschreven (met uitzondering van het beoordelingskader). Maar alleen transparantie is niet voldoende om deze methodiek als inhoudelijk deugdelijk en acceptabel te bestempelen.

(...)”

[A] heeft verder de beoordeling van de aanbieding van [eiseres] op het criterium ‘mondelinge deel inschrijving’ als volgt besproken:

“De score van [eiseres] op het mondeling deel

Zelfs met een globale scan van de transcripten is vast te stellen dat [eiseres] niet op alle onderdelen “zeer slecht” scoort. De beoordelingsrapportage is op een aantal onderdelen zelfs lovend (onder andere over de presentatie, over het logistieke deel).

(...)

In de beoordelingsrapportage over het mondelinge deel is een uiteindelijke score van “zeer slecht” gegeven. Maar in de beoordelingsrapportage komt het woord “slecht” niet één keer voor. Wel wordt de kwalificatie “onvoldoende” één maal gebruikt en het woord “slecht” drie maal. Samen met de lovende beoordeling op andere punten is moeilijk voor te stellen dat dan het totaal oordeel op “zeer slecht” uitkomt.”