Rechtbank Midden-Nederland, 11-01-2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:280, C/16/426737 / KG ZA 16-865
Rechtbank Midden-Nederland, 11-01-2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:280, C/16/426737 / KG ZA 16-865
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Midden-Nederland
- Datum uitspraak
- 11 januari 2017
- Datum publicatie
- 3 februari 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBMNE:2017:280
- Zaaknummer
- C/16/426737 / KG ZA 16-865
Inhoudsindicatie
aanbesteding. Aanbestedende dienst mocht in de gegeven omstandigheden niet heraanbesteden en om die reden ook de aanbesteding niet intrekken. Vordering om de concretiseringsfase te hervatten wordt toegewezen.
Uitspraak
vonnis
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/426737 / KG ZA 16-865
Vonnis in kort geding van 11 januari 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaten mrs. G. Verberne en P.W. Juttmann te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mrs. P.F.C. Heemskerk en E.J.M. Brenders te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente Utrecht genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met 22 producties;
- -
-
de op voorhand toegezonden toelichting met 28 producties van de gemeente Utrecht;
- -
-
de mondelinge behandeling van 19 december 2016;
- -
-
de pleitnota van [eiseres] ;
- -
-
de pleitnota van de gemeente Utrecht.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
De gemeente Utrecht heeft in 2012 uit hoofde van een daartoe uitgeschreven aanbestedingsprocedure, het uitvoeren van (preventief) onderhoud en reparaties aan kolken en (nieuwe) huisaansluitingen alsmede het oplossen van storingen aan kolken en huisaansluitingen op werkdagen tussen 07:00 en 16:00 uur, uitbesteed aan [eiseres] .
Het oplossen van storingen aan kolken en huisaansluitingen tussen 16.00 en 07.00 uur en tijdens de weekenden en feestdagen, alsmede het onderhoud en de reiniging van het hoofdriool wordt als resultaat van een in 2011 gevoerde aanbestedingsprocedure, verzorgd door de firma [naam commanditaire vennootschap] c.v (hierna: [naam commanditaire vennootschap] ).
De werkverdeling tussen [eiseres] en [naam commanditaire vennootschap] is de afgelopen jaren meerdere malen onderwerp van gesprek geweest waarbij het de gemeente Utrecht is gebleken dat de werkzaamheden in het licht van de gesloten overeenkomsten niet altijd correct – ten nadele van [eiseres] - zijn verdeeld. Om die reden heeft in juni 2015 een minnelijk overleg tussen [eiseres] en de gemeente Utrecht plaatsgevonden en heeft de gemeente Utrecht het plan opgevat om in een nieuwe aanbestedingsprocedure alle meldingen die bij het team [team X] binnenkomen alsmede het planmatig onderhoud van afwateringsobjecten, bij dezelfde aannemer onder te brengen.
De gemeente Utrecht heeft op 31 maart 2016 een Europese aanbesteding aangekondigd voor een opdracht inzake ‘ [...] ’. Deze aanbesteding is opgezet volgens de Best Value-methode.
In de Leidraad is onder 1.3. de scope van de opdracht als volgt vermeld:
“De Gemeente Utrecht vertegenwoordigd door het team [team X] beoogt tot een overeenkomst te komen om een partnerschap aan te gaan betreft:
“Het behandelen van alle meldingen die binnenkomen bij team [team X] en het planmatig onderhouden van afwateringsobjecten (kolken en lijnafwatering) gedurende een periode van vier jaar met mogelijk twee keer twee jaar verlenging, om het goed functioneren en een goede toestand te waarborgen.”
Scope
De werkzaamheden die binnen de scope vallen zijn:
- -
-
Het ontvangen, behandelen en opvolgen van meldingen die bij het team [team X] binnenkomen.
- -
-
Het planmatig onderhouden van kolken en lijnafwatering.
- -
-
Het verzamelen en beschikbaar stellen van data m.b.t. het presteren van de te onderhouden objecten.
- -
-
De coördinatie over de werkzaamheden behorende tot deze scope.
- -
-
Leveringen benodigde materialen ten behoeve van het oplossen van meldingen en ten behoeve van het
planmatig onderhoud, behorende bij deze scope.
- Ontdoen van vrijgekomen materialen.
De volgende werkzaamheden vallen buiten de scope:
- -
-
Het planmatig reinigen, inspecteren, en repareren en vervangen van hoofdriolering en drainage.
- -
-
Het definitief herstel van asfaltverharding wordt door groep Projecten uitgevoerd.
- -
-
Straatvegen wordt gedaan door de afdeling [...] .”
Op 6 juni 2016 heeft de Gemeente Utrecht de opdracht voorlopig gegund aan [eiseres] . Daarmee is de concretiseringsfase van de procedure aangevangen. Deze fase is bedoeld om de Inschrijving van de beoogde opdrachtnemer gedegen te verifiëren en vangt aan met een overleg waarin alle risico’s tot in detail worden besproken. In de Leidraad is onder 2.12. onder meer vermeld dat de gemeente Utrecht de beoogde opdrachtnemer zal verzoeken om de uit te voeren opdracht tot in detail uit te werken in een Plan van Aanpak op basis van de door hem ingediende inschrijving, waarna het [team Y] van de gemeente naar eigen deskundigheid toetst of het definitief ingediende Plan van Aanpak en de bewijsvoering voldoen aan de kwaliteit die de beoogde opdrachtnemer heeft opgegeven bij zijn inschrijving.
Na een eerste, “inofficiële”, bijeenkomst -door de gemeente Utrecht aangeduid als de influistersessie- op 7 juni 2016 heeft de gemeente Utrecht op 15 juni 2016 een uitgebreide (80 punten) risico-en zorgenlijst aan [eiseres] gestuurd waarin zij [eiseres] vooral verzocht om onderdelen van haar bieding te onderbouwen of te verduidelijken. Op 21 juni 2016 vond het officiële startgesprek plaats. [eiseres] heeft direct daarna de besproken documenten, zoals het totaaloverzicht in-out scope, planningen, VPI (dominance check beweringen en risico’s) en de Zorgen en risico-lijst aan de gemeente doen toekomen. Voor een toelichting van de VPI was een sessie op 27 juni ingepland en voor de toelichting zorgen en risico een sessie op 28 juni 2016.
De gemeente Utrecht heeft de sessies van 27 en 28 juni 2016 wegens tijdgebrek laten vervallen waarna [eiseres] heeft voorgesteld om op 1 juli 2016 bij elkaar te komen.
De gemeente Utrecht heeft bij e-mail van 28 juni aan [eiseres] laten weten dat het door [eiseres] opgestelde in-out scope overzicht, verwarring veroorzaakt omdat de Opdracht alle meldingen die bij team [team X] binnenkomen, behelst. [eiseres] heeft diezelfde dag geantwoord dat zij uiteraard alle meldingen die zij ontvangen binnen [team X] zullen “behandelen, beoordelen en rapporteren. Ook de meldingen die niet “binnen” scope vallen zullen wij behandelen, rapporteren en ervoor zorgen dat deze op de juiste afdeling terecht komen.”
Op 1 juli en op 8 juli 2016 heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden. In het laatste gesprek is opnieuw gesproken over in- en out scope.
Op 14 juli heeft gemeente Utrecht naar aanleiding van de discussie over de precieze scope van de opdracht, [eiseres] meegedeeld dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig was verklaard. Deze ongeldigheid is op 20 juli 2016 weer ongedaan gemaakt. In de email van 20 juli 2016 van TenderNed is daarover het volgende vermeld:
“ [eiseres] gaf tijdens het gesprek van 20 juli 2016 aan “dat het ontvangen, behandelen en uitvoeren van alle meldingen die bij het team [team X] binnenkomen (m.u.v. planmatig reinigen, planmatig inspecteren, en planmatig repareren en planmatig vervangen van hoofdrioleringen en drainage) in de reikwijde en geoffreerde prijs van de inschrijving [eiseres] zit.
Dit betekent dat alle type meldingen zonder extra kosten door te berekenen, worden opgelost door u. Dit betreft alle meldingen (...)
Op basis van bovenstaande heeft de gemeente Utrecht besloten om opnieuw het gesprek te openen met [eiseres] (...)”
De gemeente Utrecht heeft op 28 augustus 2016 een actuele versie van alle documenten bij [eiseres] opgevraagd.
Op 28 september 2016 hebben partijen een overleg gehad waarbij onder meer is afgesproken het verleden te laten rusten en de concretiseringsfase op een positieve manier te hervatten. Volgens afspraak heeft [eiseres] op 4 oktober 2016 een concept Plan van Aanpak bij de Gemeente ingediend.
Tijdens de bijeenkomst van 6 oktober 2016 bleek dat de daar aanwezige vertegenwoordiger van de gemeente Utrecht onvoldoende mandaat had, waarna de BVP-begeleider van [eiseres] de Gemeente bij mail van 6 oktober 2016 heeft gewezen op het belang van voldoende beschikbaarheid en mandaat aan de zijde van de gemeente.
Op 11 oktober heeft de gemeente Utrecht aan [eiseres] bericht dat het haar niet lukt om tijdig te reageren op het concept Plan van Aanpak. Daarbij heeft zij het geplande overleg van 14 oktober 2016 afgezegd.
Op 20 oktober 2016 heeft [eiseres] bericht ontvangen dat de gemeente Utrecht voornemens is de onderhavige aanbesteding te staken, gestaakt te houden en zich wenst te beraden op een heraanbesteding. Daartoe wordt het volgende vermeld:
“Dit voornemen is gebaseerd op de wijze waarop de gesprekken met uw onderneming zijn verlopen in de concretiseringsfase (voor de gemeente zijn deze niet naar tevredenheid gevoerd) en op het hierdoor bij de gemeente ontstane gevoel dat zij haar belangen beter kan waarborgen door te kiezen voor een ander type aanbestedingsprocedure en contract waarin zij meer dan nu de regie over het werk behoudt en waarin zij tevens concrete eisen en normen kan stellen, waaraan zij kan toetsen. Ter toelichting het volgende:
Gebrek aan vertrouwen in expertise [eiseres]
De gemeente heeft tot op heden niet het vertrouwen gekregen dat zij op dit punt in de concretiseringsfase hoopte te hebben met betrekking tot de expertise van uw onderneming om de aanbestede opdracht uit te voeren op een manier waarop (i) het goed functioneren en de goede toestand van het riool wordt gewaarborgd, en (ii) de gemeente wordt ontzorgd. De gemeente heeft na rijp beraad ook moeten vaststellen dat zij niet langer verwacht dat vertrouwen nog te zullen krijgen.
Voor dit gebrek aan vertrouwen in de expertise van uw onderneming bestaan drie oorzaken:
-
uw onderneming heeft er eerder blijk van gegeven de reikwijdte van de opdracht niet correct te hebben begrepen en uw onderneming heeft daaromtrent minst genomen verwarrende en tegenstrijdige uitlatingen gedaan; en
-
bepaalde maatregelen die uw onderneming heeft aangeboden in haar inschrijving en die de basis zijn geweest voor de beoordeling in het kader van de voorlopige gunning, zijn ondanks herhaalde ver-zoeken daartoe niet te relateren aan de planning en financiële onderbouwing van uw inschrijving; en
-
de informatie die uw onderneming heeft aangeleverd ter onderbouwing van haar inschrijving is wisselend en blijkt soms onjuist te zijn. Discussie tussen de gemeente en uw onderneming hierover hebben de afgelopen drie maanden alleen maar tot verdere verwarring en nieuwe vragen geleid.
(....)”
De gemeente Utrecht heeft bovenstaande oorzaken als volgt toegelicht:
“Ad (1) - onjuist begrip reikwijdte opdracht
Gedurende de concretiseringsfase is gebleken dat uw onderneming bij het opstellen van haar bieding is uitgegaan van een andere reikwijdte van de opdracht dan de gemeente in de inschrijvingsleidraad heeft uitgevraagd. Daar waar de gemeente inschrijvers heeft verzocht om het ontvangen, behandelen en opvolgen van alle meldingen die bij het team [team X] ( [team X] ) binnenkomen als uitgangspunt te nemen, bleek uit de zgn. ín/out scopelijsten’ die uw onderneming in de concretiseringsfase heeft aangeleverd, dat uw onderneming er bij het opstellen van haar inschrijving van is uitgegaan dat zij meldingen die betrekking hebben op het hoofdriool zou kunnen doorsturen aan de huidige contracthouder.
(...)
Ad (2) – onvolledige verwerking aangeboden resultaten In haar inschrijving heeft uw onderneming als ‘bewering 1’ opgenomen dat zij de onderhoudskosten zal verlagen (27,5% voor kolken/lijnafwatering en 5% voor perceelaansluitleidingen) en tevens haar prestaties zal verbeteren. (...) In de concretiseringsfase heeft uw onderneming verschillende documenten aangeleverd waarmee de juistheid van deze bewering zou moeten worden aangetoond, waaronder een planning en een financiële onderbouwing van de inschrijving. De gemeente heeft geconstateerd dat de maatregelen die uw onderneming heeft aangeboden om de kostenbesparingen ten aanzien van het onderhoud aan de kolken en de lijnafwatering te bewerkstelligen, niet (volledig) zijn verdisconteerd in deze documenten en daarmee in elke geval niet zijn te rijmen. In de aangeleverde planning die uitgaat van zowel de initiële looptijd van de overeenkomst als de optionele verlengingen (en dus een periode van acht jaar beslaat), zijn de aangeboden 0-metingen immers maar één keer verwerkt, terwijl deze conform de inschrijving tweemaal zouden moeten zijn opgenomen (eens per vier jaar) Ook de aangeboden frequentie waarmee het preventieve onderhoud aan de kolken zal worden uitgevoerd (eens per 1,8 jaar), is niet als zodanig in de planning terug te vinden (...)
Ad (3) – onjuiste informatie Uw onderneming heeft toegelicht dat zij naar aanleiding van een onderzoek van de [...] het cyclisch onderhoud aan de kolken dat momenteel eens per jaar wordt uitgevoerd, slechts eens per 1,8 jaar zal uitvoeren. Ter onderbouwing van haar standpunt dat een perodieke reiniging per 1,8 jaar optimaal zou zijn, heeft uw onderneming de gemeente een grafiek van de [...] toegestuurd.
Omdat de gemeente de optimale reinigingsperiode van 1,8 jaar niet direct uit de grafiek heeft kunnen herleiden, heeft de gemeente om opheldering over de interpretatie van deze grafiek gevraagd bij zowel uw onderneming, als de [...] . (....) De gemeente meent dat een expert die een onderhoudsmaatregel aanbiedt die uitgaat van een substantieel gewijzigde onderhoudsfrequentie hier een gedegen onderbouwing voor heeft om zo de kwaliteit en goede toestand van het riool te waarborgen. Het staat voor de gemeente vast dat die onderbouwing, zelfs na drie maanden concretiseringsfase, ontbreekt.”
[eiseres] heeft verklaringen ontvangen van een aantal ambtenaren die bij de gemeente Utrecht werkzaam zijn. De strekking van deze verklaringen is - sterk verkort weergegeven - dat de door de gemeente Utrecht vermelde gronden voor de intrekking van de aanbestedingsprocedure zijn verzonnen omdat een aantal van de bij de procedure betrokken ambtenaren, waarbij met name de heer [A] wordt genoemd, [eiseres] “buiten de deur wenst te houden”.
De gemeente Utrecht is naar aanleiding van het bovenstaande een intern onderzoek op de betreffende afdeling gestart.
3 Het geschil
[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
primair
1) De gemeente Utrecht te gebieden haar (voornemen tot een) beslissing tot het staken en gestaakt houden van de aanbesteding ongedaan te maken, althans de aanbesteding te hervatten en (2) de aanbestede opdracht aan [eiseres] te gunnen, en (3) de gemeente te verbieden om tot heraanbesteding over te gaan en (4) te gemeente te verbieden om ten aanzien van de aanbestede dienstverlening een overeenkomst te sluiten met een ander dan [eiseres] ; dan wel
subsidiair
(1) De gemeente Utrecht te gebieden haar (voornemen tot een) beslissing tot het staken en gestaakt houden van de aanbesteding ongedaan te maken, althans de aanbesteding te hervatten en (2) de gemeente te gebieden de concretiseringsfase met [eiseres] te goeder trouw voort te zetten en daarbij (3) ter waarborg de nodige maatregelen te nemen zoals het beëindigen van de betrokkenheid van de heer [A] , en het aanstellen van een onafhankelijke derde partij die op het eerlijk verloop van de concretiseringsfase toeziet, en (4) en (5) conform de hiervoor onder primair 3 en 4 omschreven vorderingen , dan wel
meer subsidiair (1) de gemeente Utrecht te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een schadevergoeding van € 1.500.000,- en/of een kostenvergoeding van € 150.000,- en (2) de gemeente te verbieden om anders dan op grond van een rechtmatig verlopen Europese aanbestedingsprocedure ten aanzien van de aanbestede dienstverlening, een overeenkomst te sluiten met een ander dan [eiseres] , en de gemeente (3) te gebieden bij een eventuele heraanbesteding maatregelen te nemen om een eerlijk verloop van die procedure te waarborgen, waarbij in ieder geval zal worden bepaald dat de heer [A] niet bij de heraanbesteding wordt betrokken, dan wel
meest subsidiair, de gemeente te gebieden om met [eiseres] in gesprek te treden teneinde overeenstemming te bereiken over een redelijke vergoeding van de door [eiseres] gemaakte kosten en geleden schade met een verbod en gebod zoals hiervoor onder meer subsidiair onder 2 en 3 weergegeven.
Daarnaast heeft [eiseres] gevorderd de gemeente Utrecht te gebieden een onafhankelijke deskundige partij een onderzoek te laten uitvoeren naar integriteitsschending binnen haar afdeling [team X] en de resultaten daarvan met [eiseres] te delen, en aan alle vorderingen (primair tot en met meest subsidiair) dwangsommen te verbinden.
3.2.
[eiseres] leegt aan haar vorderingen – kort gezegd – het volgende ten grondslag.
De gemeente handelt onrechtmatig jegens [eiseres] door de aanbesteding te staken. De gemeente heeft de aanbesteding op oneigenlijke gronden ingetrokken. De gemeente heeft in het intrekkingsbericht van 20 oktober 2016 een aantal gronden genoemd die de beslissing niet kunnen dragen.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.