Rechtbank Midden-Nederland, 19-04-2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3097, C/16/393714 / HA ZA 15-490

De gunning geschiedt op basis van het gunningscriterium van de Economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). De Economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald aan de hand van de gunningscriteria zoals weergegeven in paragraaf 5.3. De Inschrijving met de hoogste score (conform de berekening in paragraaf 5.3.5) wordt aangemerkt als meest gerede Inschrijving. (...)”

“De beoordelingscommissie heeft de Inschrijvingen beoordeeld op; ontwerp, projectmanagementplan (PMP), energieprestatie (EPC) en prijs. In de onderstaande tabel is (unanieme) beoordeling per onderdeel weergegeven.

Totaal beoordeling

In de tabel is te zien dat de hoogste score is behaald door Ballast Nedam. [eiseres] is voornemens Ballast Nedam het werk te gunnen.

Onderstaand worden de belangrijkste overwegingen van de beoordelingscommissie gegeven bij het bepalen van de score van uw Inschrijving op de kwalitatieve beoordelingscriteria.

(...)

EPC:

- terugverdientijden en exploitatie zijn onderbouwd;

- er is in berekening geen rekening gehouden met energie gebruik voor koeling;

- onduidelijkheid over het gebruik van een open of gesloten WKO systeem in berekening.”

“Gunningfase

(...)

• De beoordeling van het onderdeel EPC voor [bedrijfsnaam 1] is op de volgende wijze tot stand gekomen:

[bedrijfsnaam 1] schrijft in met een EPC van 0,80, de formule uit paragraaf 5.3.3 van de gunningleidraad levert de volgende formule:

(1,100-0,800)/0,0275 = 10,9

Voor het bepalen van de correctiefactor zijn de volgende zaken in acht genomen:

▫ correctie voor niet aannemelijke EPC als gevolg achterwegen laten van koeling in berekening;

▫ correctie voor niet aannemelijke EPC als gevolg van open WKO systeem in berekening;

▫ correctie aangezien het niet duidelijk is welke maatregelen de wettelijk minimalen EPC (1,1) verlagen tot de EPC van Inschrijven (0,80). Daardoor zijn maatregelen en terugverdientijden niet te controleren;

▫ correctie voor niet aannemelijke terugverdientijden naar aanleiding van de (onvolledige) onderbouwing van LED-verlichting en zonneboilersysteem.

De score op het onderdeel EPC is naar aanleiding van bovenstaande punten gecorrigeerd met de correctiefactor 0,25. (...)

(...)

Telefoongesprekken

(...)

• Telefoongesprek 26 juni met Mevrouw [B] :

Mevrouw [B] belt namens [bedrijfsnaam 1] , omdat zij niet snapt dat de punten voor EPC in mindering zijn gebracht. (...) Ik meld haar dat onze expert op het gebied van EPC berekening 2 fouten in haar berekening had ontdekt, te weten geen energie voor koeling en gesloten systeem beschreven en open systeem in berekening opgenomen. Mevrouw [B] geeft aan dat volgens [bedrijfsnaam 1] beide onderdelen niet anders opgenomen kunnen worden in de EPC-berekening. (...)

• Het bespreken van de onderbouwing van mevrouw [B] levert volgens de expert (RHDHV) geen herziene beoordeling op.

• Telefoongesprek 28 juni met Mevrouw [B] gesproken voor een toelichting.

Naar aanleiding van het overleg met de expert belt [A] met mevrouw [B] om de beoordeling nogmaals toe te lichten. [bedrijfsnaam 1] snapt niet waarom zij niet de volledige score heeft gekregen. (...) Mevrouw [B] heeft uit de brief geconcludeerd op basis van ‘terugverdientijden en exploitatie zijn onderbouwd’ dat de onderbouwing goed is. [A] geeft aan dat dit niet het geval is (...).”

“(...) Alvorens nader toe te lichten op welke wijze ik de beoordelingscommissie heb geïnformeerd, zal ik eerst in zijn algemeenheid ingaan op de wijze van beoordeling van de inschrijvingen en de toepassing van de EPC-systematiek.

In het Bouwbesluit artikel 5.2, lid 1, is vastgelegd dat een nieuw te bouwen gebouw moet voldoen aan een maximale energieprestatiecoëfficiënt, bepaald volgens NEN7120. (...). Hoe lager deze coëfficiënt, hoe energiezuiniger het gebouw.

In het Bouwbesluit is per gebruiksfunctie vastgelegd wat de maximale waarde van deze energie-prestatiecoëfficiënt mag zijn. Voor het door [eiseres] aan te besteden werk geldt de maximale Energieprestatiecoëfficiënt behorende bij een kantoorfunctie. Deze maximale waarde bedraagt 1,1.

Een energieprestatiecoëfficiënt van lager dan 1,1 kan beschouwd worden als een bovenwettelijke prestatie. In de gunningleidraad artikel 5.3.3 is aangegeven dat een bovenwettelijke prestatie op het gebied van energiezuinigheid wordt gewaardeerd door middel van een puntentelling.

Deze puntentelling wordt in drie stappen vastgesteld:

1. de door de inschrijver vastgestelde energieprestatiecoëfficiënt wordt vertaald in een score;

2. de score wordt gecorrigeerd op basis van de onderbouwing door de inschrijver;

3. de score wordt vastgesteld, waarbij een maximum wordt gehanteerd. Indien de score op basis van stap 1 en 2 hoger is dan het maximum, geldt de maximale score.

(...)

Beoordeling inschrijving [bedrijfsnaam 1] (...)

Ten aanzien van de inschrijving van [bedrijfsnaam 1] (...) heb ik de beoordelingscommissie als volgt geadviseerd:

Stap 1:

[bedrijfsnaam 1] (...) geeft in haar inschrijving aan, te komen tot een energieprestatiecoëfficiënt van 0,80. Hiervoor is een NEN7120 berekening aangeleverd. Op basis van deze energieprestatiecoëfficient is voor stap 1 een score vastgesteld van (1,1-0,8)/0,0275 = 10,9 punten.

Stap 2:

In de inschrijving van [bedrijfsnaam 1] (...) is in zijn algemeenheid een aantal zaken geconstateerd:

1. de NEN7120 berekening komt niet overeen met het ingediende ontwerp. De energieprestatiecoëfficiënt van het ingediende ontwerp is daarmee onduidelijk;

2. er is geen berekening van het wettelijk niveau bijgevoegd (energieprestatiecoëfficiënt van 1,1). Daardoor is het niet duidelijk welke maatregelen bovenwettelijk zijn en welke nodig zijn om het wettelijk niveau te halen;

3. de terugverdientijden per maatregel zijn niet berekend maar alleen genoemd. De terugverdientijden en exploitatie worden hiermee wel onderbouwd maar niet aannemelijk gemaakt. Het is niet duidelijk ten opzichte waarvan deze terugverdientijden zijn bepaald. Niet alle genoemde terugverdientijden worden aannemelijk en/of realistisch geacht;

4. meer in detail: er is in de berekening geen rekening gehouden met energie gebruik voor koeling en er is onduidelijkheid over het gebruik van een open of gesloten WKO systeem.

Op basis van deze constateringen is voor geen enkele voorgestelde energiebesparende maatregel vast te stellen of deze bovenwettelijk is of niet. Als een maatregel niet bovenwettelijk is, dan is er ook geen sprake van een terugverdientijd. Alle besparingen zijn namelijk ten opzichte van het minimale wettelijk vereiste niveau.

Het wettelijk vereiste niveau is niet vastgesteld op basis van een NEN7120 berekening. Ook in de bepaling van de terugverdientijd per afzonderlijke maatregel wordt niet aan een wettelijk niveau gerefereerd. Ook daar is dus niet duidelijk ten opzichte waarvan de terugverdientijd is bepaald.

Concluderend is dus voor geen van de afzonderlijke maatregelen aannemelijk gemaakt dat de terugverdientijd ten opzichte van het wettelijk vereiste niveau korter is dan 10 jaar. De onderbouwing is daarom als slecht beoordeeld.

De correctiefactor bedraagt daarom 0,25. De score wordt dan 0,25x10,9 = 2,7 punten.

Stap 3:

De score uit stap 1 en 2 bedraagt 2,7 punten. Dit is minder dan het maximum van 10. De uiteindelijke score bedraagt dus ook 2,7 punten.

Op grond van stap 1 tot en met 3 heb ik de beoordelingscommissie geadviseerd aan de inschrijving van [bedrijfsnaam 1] (...) een totaal van 2,7 punten toe te kennen voor het onderdeel Energieprestatie.”

“(...) Als beoordelingscommissie hebben wij de inschrijvingen beoordeeld conform de gunningsleidraad. In dat kader hebben wij ons op onderdelen laten bijstaan door experts, zoals ook omschreven staat in de gunningsleidraad. Voor wat betreft het onderdeel EPC, hebben wij ons laten adviseren door de heer [C] van (...) HaskoningDHV.

Hetgeen staat opgenomen in de verklaring van (...) [C] betreft een correcte weergave van het advies dat wij als beoordelingscommissie hebben ontvangen.

(...)

Op basis van het door ons als beoordelingscommissie ingewonnen advies, de geconstateerde gebreken, het ontbreken van onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke maatregelen, onvoldoende controleerbaarheid van de onderbouwing en/of dat deze irreëel werd geacht, hebben wij geconstateerd dat er gelet op de wijze van inschrijving geen sluitend oordeel kon worden gegeven omtrent de door [bedrijfsnaam 1] voorgestelde maatregelen. Vervolgens hebben wij in lijn met de gunningsleidraad een correctiefactor van 0,25 toegepast op de puntenscore van [bedrijfsnaam 1] , hetgeen heeft geleid tot een score van 2,7.

(...) Wij hebben als beoordelingscommissie unaniem geoordeeld dat een correctiefactor van 0,25 geïndiceerd was.

Voor wat betreft de motivering van het voornemen tot gunning, bevestig ik dat deze op het onderdeel EPC mogelijk onvoldoende duiding geeft aan de achtergrond van het toepassen van de correctiefactor. Ik beschouw het voornoemde als een afdoende toelichting op onze motivering van de gunningsbeslissing.”

“4. Voor de goede orde lichten wij graag toe hoe de beoordeling is verlopen. De beoordeling van het onderdeel EPC is in opdracht van de beoordelingscommissie uitgevoerd door de EPC-deskundige van (...) HaskoningDHV. Dit is conform de aanbestedingsleidraad geschied. De EPC-deskundige heeft de beoordelingscommissie geadviseerd tot een correctie van 0,25 (conform de aanbestedingsleidraad) op uw EPC-score. De beoordelingscommissie heeft dit oordeel overgenomen. Bijgaand treft u aan de verklaring van de EPC-deskundige (bijlage 1) [= de verklaring van [C] , toevoeging rechtbank], waarin hij aangeeft op welke wijze hij de beoordelingscommissie heeft geadviseerd en de verklaring van de beoordelingscommissie (bijlage 2) [= de verklaring van [D] , toevoeging rechtbank] ter bevestiging van deze beoordeling.

5. Wij constateren dat de verwoording van de motivering van uw beoordeling op het onderdeel EPC mogelijk onvoldoende duiding geeft en een nadere toelichting behoeft (voor zover dit niet reeds telefonisch is geschied). Wij verwijzen in dat kader naar de verklaring van de beoordelingscommissie en citeren:

“Op basis van het door ons als beoordelingscommissie ingewonnen advies, de geconstateerde gebreken, het ontbreken van onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke maatregelen, onvoldoende controleerbaarheid van de onderbouwing en/of dat deze irreëel werd geacht, hebben wij geconstateerd dat er gelet op de wijze van inschrijving geen sluitend oordeel kon worden gegeven omtrent de door [bedrijfsnaam 1] voorgestelde maatregelen. Vervolgens hebben wij in lijn met de gunningsleidraad een correctiefactor van 0,25 toegepast op de puntenscore van [bedrijfsnaam 1] , hetgeen heeft geleid tot een score van 2,7.”

(...)

6. Wij beschouwen dit voor zover nodig als een nadere toelichting op de motivering van het gunningsvoornemen bij brief d.d. 25 juni 2013. Wij bevestigen voor de goede orde dat geen sprake is van een nieuwe beoordeling en/of een herbeoordeling. De beoordeling, alsmede de grondslag van de beoordeling is ongewijzigd.

(...)”

“4.2. Blijkens de Gunningleidraad en de tweede nota van inlichtingen (vraag 57) wordt de toe te passen correctiefactor slechts bepaald aan de hand van de opgegeven terugverdientijd en onderhoudsgevoeligheid c.q. exploitatiekosten van de maatregelen. In de gunningsbeslissing heeft [eiseres] aan [bedrijfsnaam 1] kenbaar gemaakt dat de “terugverdientijden en exploitatie zijn onderbouwd”. Gelet hierop en nu niet (voldoende gemotiveerd) is gesteld dat de twee overige in de gunningsbeslissing vermelde opmerkingen voor wat betreft het onderdeel EPC – betreffende het energiegebruik voor de koeling en het (soort) WKO-systeem – daarmee in relatie staan, kan op grond van de (motivering van de) gunningsbeslissing niet anders worden geconcludeerd dan dat [bedrijfsnaam 1] de terugverdientijden en de onderhoudsgevoeligheid/exploitatie van de maatregelen goed, althans voldoende heeft onderbouwd. In het andere geval had het op de weg van [eiseres] gelegen om duidelijk aan te geven, welke concrete bezwaren/klachten zij dienaangaande heeft, hetgeen zij dus heeft nagelaten.

“De beoordelingscommissie heeft de Inschrijvingen beoordeeld op; ontwerp, projectmanagementplan (PMP), energieprestatie (EPC) en prijs. In de onderstaande tabel is de (unanieme) beoordeling per onderdeel weergegeven.

Totaal beoordeling

In de tabel is te zien dat de hoogste score is behaald door Ballast Nedam. [eiseres] is voornemens Ballast Nedam het werk te gunnen.

Onderstaand worden de belangrijkste overwegingen van de beoordelingscommissie gegeven bij het bepalen van de score van uw Inschrijving op de kwalitatieve beoordelingscriteria.

(...)

EPC:

- terugverdientijden en exploitatie zijn voldoende onderbouwd;

- er is in berekening geen rekening gehouden met energie gebruik voor koeling;

- in het ontwerp staat een gesloten WKO systeem, terwijl in berekening een open WKO systeem is opgenomen. De berekening komt dus niet overeen met het ingediende ontwerp.

Naar het oordeel van [eiseres] is, met in achtneming van bovenstaande, van het merendeel van de voorgestelde maatregelen (bovenwettelijk) een reële terugverdientijd van 10 jaar (gelet op het saldo van energiebesparing en exploitatiekosten) aannemelijk gemaakt, hetgeen heeft geleid tot toepassing van een correctiefactor van 0,75 op het onderdeel EPC.”

“Zoals u bekend, is ons bedrijf (...) betrokken geraakt in diverse juridische procedures. Deze procedures vinden geheel of ten dele hun grondslag in de door HaskoningDHV uitgevoerde werkzaamheden (aanbesteding en begeleiding) betreffende onder meer de inhoud van het bestek, de wijze van beoordeling en de motivering van de beoordeling.

Ter behoud van rechten stellen wij uw bedrijf bij deze aansprakelijk voor de in dat kader door [eiseres] geleden en te lijden schade.”

“4.3. Gelet op al het voorgaande is naar voorlopig oordeel onvoldoende gebleken dat [eiseres] de EPC-score op een onjuiste wijze, dan wel in strijd met het bepaalde in de Gunning-leidraad heeft berekend. Immers, zowel uit paragraaf 5.3.3 van de Gunningleidraad als uit de door [eiseres] voldoende aannemelijk gemaakte ratio achter deze wijze van berekenen, blijkt genoegzaam dat de EPC-score dient te worden berekend door eerst (op basis van de door de inschrijver gegeven onderbouwing) een correctie op de EPC-score toe te passen en het resultaat vervolgens waar nodig te maximeren. (...) Voor zover [bedrijfsnaam 1] zich op het standpunt stelt dat de wijze van berekening van de EPC-score onduidelijk is, dat deze voor haar niet kenbaar was en niet op ondubbelzinnige wijze uit de aanbestedingsstukken kan worden afgeleid, had het op haar weg gelegen om hierover vragen te stellen, hetgeen zij heeft nagelaten, ook na de eerste beoordeling van haar inschrijving en in het kader van het vorige kort geding. (...) Het primaire standpunt van [bedrijfsnaam 1] wordt verworpen.