Rechtbank Midden-Nederland, 04-10-2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5006, C/16/444577 / KG ZA 17-605
Rechtbank Midden-Nederland, 04-10-2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5006, C/16/444577 / KG ZA 17-605
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Midden-Nederland
- Datum uitspraak
- 4 oktober 2017
- Datum publicatie
- 12 oktober 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBMNE:2017:5006
- Zaaknummer
- C/16/444577 / KG ZA 17-605
Inhoudsindicatie
Gedaagde heeft door middel van een zogeheten ex ante bekendmaking het voornemen gepubliceerd om de looptijd van een met een aantal ondernemingen gesloten raamovereenkomst met een jaar te verlengen van vier naar vijf jaar. Deze ondernemingen hebben gedurende de looptijd van de raamovereenkomst met uitsluiting van andere ondernemingen het recht om via minitenders mee te dingen naar deelopdrachten voor het ontwerpen en realiseren van tunnelonderdoorgangen. Gedaagde stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een wezenlijke wijziging als bedoeld in artikel 2.163g lid 1 en 2 Aw 2012, zodat er geen nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft plaats te vinden. Dit wordt door eiseres betwist. De voorzieningenrechter oordeelt dat de looptijd van de raamovereenkomst moet worden aangemerkt als een essentieel deel van de overeenkomst, nu de raamovereenkomst in de kern voorziet in een beperking van de markt tot de ondernemingen die partij zijn bij de raamovereenkomst. Het is immers juist die looptijd en het daaraan verbonden verworven recht om met minitenders mee te dingen naar deelopdrachten die de waarde van de opdracht bepaalt. Een verlenging van de looptijd van de raamovereenkomst van vier tot vijf jaar leidt tot een substantieel langduriger beperking van de markt en kan er bovendien toe leiden dat aan het recht om onder de raamovereenkomst mee te dingen naar opdrachten een hogere waarde moet worden toegekend. Een dergelijke verlenging van de looptijd van de raamovereenkomst moet daarom worden beschouwd als een wezenlijke, materiële wijziging als bedoeld in artikel 2.163g lid 1 en 2 Aw 2012. De voorzieningenrechter deelt niet het standpunt van gedaagde dat slechts sprake is van een opschuiving van de looptijd. Het gevorderde gebod tot intrekking van het voornemen tot verlenging van de raamovereenkomst wordt toegewezen. Gedaagde wordt voorts verboden de raamovereenkomst te verlengen op grond van de feiten en omstandigheden zoals zij die aan haar gepubliceerde voornemen tot verlenging van de raamoverkomst ten grondslag heeft gelegd.
Uitspraak
vonnis
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/444577 / KG ZA 17-605
Vonnis in kort geding van 4 oktober 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. A.B.B. Gelderman te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaten mr. J.W.A. Meesters en mr. A.E.M. Langerhuizen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en ProRail genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 15 augustus 2017
- -
-
de producties van de zijde van [eiseres]
- -
-
de mondelinge behandeling van 18 september 2017
- -
-
de pleitnota van [eiseres]
- -
-
de pleitnota van ProRail.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
ProRail heeft op 16 december 2013 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure in de zin van artikel 3.34 Aanbestedingswet 2012 (oud) en hoofdstuk IIIB van het Aanbestedingsreglement nutssectoren 2013 gepubliceerd. Het onderwerp van deze aanbesteding betrof - kort samengevat - het oprichten van een zogeheten TunnelAlliantie door middel van het aangaan van een raamovereenkomst met verschillende ondernemingen voor de duur van vier jaar ten behoeve van het ontwerpen en realiseren van tunnelonderdoorgangen onder het spoor. De ondernemingen die deel uitmaken van de TunnelAlliantie zouden gedurende de looptijd van de raamovereenkomst met uitsluiting van andere ondernemingen het recht hebben om via minitenders mee te dingen naar deelopdrachten voor het ontwerpen en de realisering van tunnelonderdoorgangen.
ProRail heeft ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure een Selectieleidraad uitgebracht. Hierin wordt onder meer het volgende vermeld:
Scope van de raamovereenkomst
(...)
Scopedefinitie
Om de beoogde voordelen van de TunnelAlliantie optimaal te benutten, is het zaak om zo veel mogelijk onderdoorgangen binnen de TunnelAlliantie te realiseren gedurende de looptijd van de raamovereenkomst. Soms is het echter niet mogelijk of wenselijk om een project in de TunnelAlliantie mee te nemen. Bijvoorbeeld wanneer een project zodanig uniek is, dat de gestandaardiseerde processen van de TA averechts werken (een project werkt dan als ‘zand in de motor’). ProRail heeft besloten om in principe alle onderdoorgang projecten binnen de raamovereenkomst aan te besteden, tenzij dit aantoonbaar niet kan of niet wenselijk is (JA, TENZIJ).
(...)
Prognose omvang raamovereenkomst
De omvang van de raamovereenkomst is afhankelijk van het werkpakket aan projecten dat gedurende de looptijd van 4 jaar gegund kan worden. Dit aantal kan ProRail op voorhand moeilijk vaststellen. ProRail is daarbij afhankelijk van de initiatieven en besluitvorming van de Opdrachtgevers. Ook de waarde per project verschilt, afhankelijk van de scope en specifieke omstandigheden. Daardoor kan ProRail geen prognose van het aantal projecten per jaar en de waarde van de raamovereenkomst geven.
Ondanks deze onzekerheid wil ProRail deze raamovereenkomst in de markt zetten. ProRail verwacht dat met de aanpak binnen de TunnelAlliantie een impuls gegeven kan worden aan de realisatie van onderdoorgangen. Deze verwachting is gebaseerd op gesprekken met een aantal gemeenten. ProRail benadrukt echter dat zij geen garanties kan geven over het aantal binnen de raamovereenkomst aan te besteden projecten.
(...)
Ten behoeve van het bepalen van de selectiecriteria heeft ProRail gekeken naar de onderdoorgangprojecten die de afgelopen jaren zijn gerealiseerd. Uit dit onderzoek is gebleken dat er de afgelopen jaren gemiddeld 5 à 6 onderdoorgangen zijn gerealiseerd.”
Op 3 juni 2014 heeft ProRail de 1e Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) gepubliceerd. Onder nummer 13 is door een van de inschrijvers de volgende vraag gesteld:
“Voor een goede invulling van de Tunnelalliantie is het erg belangrijk een indruk te hebben van de te verwachten omzet. Kan Prorail een indicatie geven van de te verwachten omzet cq aantal projecten voor de periode van de raamovereenkomst?”
ProRail heeft hierop het volgende antwoord gegeven:
“ProRail geeft geen omzetgarantie. Zoals aangegeven in de startbijeenkomst betreffen de projecten omgevingswerken. Een derde is derhalve financier. De projectenstroom is afhankelijk van vele aspecten zoals bijvoorbeeld subsidiestroom of gebiedsontwikkeling. We hebben nu zicht op ca. 20 projecten met ca. 160 mio omzet.”
[eiseres] heeft eind 2014 ingeschreven op deze aanbestedingsprocedure, maar is niet voor de raamovereenkomst in aanmerking gekomen. ProRail heeft haar op 18 december 2014 meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht voorlopig aan vijf andere ondernemingen te gunnen, omdat zij de economisch meest voordelige aanbieding hebben gedaan. [eiseres] heeft tegen deze beslissing bezwaar aangetekend bij het Klachtenmeldpunt van ProRail. Dit bezwaar is ongegrond verklaard en [eiseres] heeft zich vervolgens bij de voorlopige gunningsbeslissing neergelegd.
ProRail heeft op 2 april 2015 met de vijf ondernemingen (hierna: de raamcontractanten) een raamovereenkomst gesloten. Deze raamovereenkomst heeft een looptijd van vier jaar en voorziet niet in de mogelijkheid van verlenging.
Op 16 juni 2017 heeft ProRail een zogeheten ‘Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ in de zin van artikel 4.16 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) gepubliceerd, waarin zij haar voornemen bekend maakt om de raamovereenkomst met één jaar te verlengen. Op Bijlage D2.3 heeft zij met betrekking tot de vraag waarom gunning van de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie wettig is, het volgende verklaard:
“ProRail en de raamcontractanten van de TunnelAlliantie wensen de raamovereenkomst met een (1) jaar te verlengen en daarmee de looptijd van de raamovereenkomst uit te breiden van vier (4) naar vijf (5) jaar.
Verwijzend naar de uitspraak van het CBB inzake de Q-buzz zaak (ECLI:NL:CBB:2015:408) is ProRail van mening dat deze wijziging van de raamovereenkomst toegestaan is. ProRail heeft in het kader van vrijwillige transparantie besloten tot het publiceren van deze verlenging.
Het is niet aannemelijk dat wanneer de raamovereenkomst bij aanbesteding al voorzag in een looptijd van vijf (5) jaar in plaats van vier (4), gekozen zou zijn voor andere aanbiedingen of die omstandigheid zou hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers. Voorts is er geen sprake van een inhoudelijke wijziging van de opdracht, maar slechts van een verlenging ervan.
Naar het oordeel van ProRail is er daarnaast geen verschuiving van het economisch evenwicht van de opdracht. Op basis van cijfers van jaren voorafgaand aan het sluiten van de raamovereenkomst was de verwachting dat er een redelijke constante stroom aan onderdoorgangen onder de werking van de raamovereenkomst zou worden aanbesteed. Door diverse aanloopproblemen heeft de aanbesteding van de eerste onderdoorgang onder de werking van de raamovereenkomst een jaar vertraging opgelopen. Met de verlenging van de raamovereenkomst zal dichter bij het, op basis van historische cijfers voorziene, economisch evenwicht uitgekomen worden.”
[eiseres] heeft bij brief van 3 juli 2017 bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen verlenging van de raamovereenkomst.
Het Klachtenmeldpunt van ProRail heeft dit bezwaar bij e-mailbericht van 18 juli 2017 ongegrond verklaard.
3 Het geschil
[eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren:
primair:
I. ProRail te gebieden haar voornemen tot verlenging van de raamovereenkomst van 16 juni 2017 in te trekken binnen drie dagen na dagtekening van het vonnis;
II. ProRail te verbieden de raamovereenkomst (met één jaar) te verlengen;
III. ProRail te gebieden om opdrachten voor het ontwerpen en realiseren van onderdoorgangen (Europees) aan te besteden na ommekomst van de looptijd van de raamovereenkomst, voor zover ProRail dergelijke opdrachten alsdan nog wenst te gunnen;
subsidiair:
zodanige maatregelen te treffen, die de voorzieningenrechter op zijn plaats acht;
meer subsidiair:
in het geval voornoemde vorderingen worden afgewezen ProRail te gebieden, onder de ontbindende voorwaarde van het niet tijdig aanhangig maken van hoger beroep, de verlenging van de raamovereenkomst uit te stellen totdat in hoger beroep uitspraak is gedaan;
primair, subsidiair en meer subsidiair:
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van ProRail en ten gunste van [eiseres] van € 5.000.000,00 ineens indien ProRail niet aan het vonnis voldoet, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom; en
ProRail te veroordelen in de kosten van het kort geding, vermeerderd met de wettelijke rente.
ProRail voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.