Rechtbank Midden-Nederland, 29-12-2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6313, C/16/448825 / KG ZA 17-797
Rechtbank Midden-Nederland, 29-12-2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6313, C/16/448825 / KG ZA 17-797
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Midden-Nederland
- Datum uitspraak
- 29 december 2017
- Datum publicatie
- 24 januari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBMNE:2017:6313
- Zaaknummer
- C/16/448825 / KG ZA 17-797
Inhoudsindicatie
In deze zaak is aan de orde of (tijdig) is ingeschreven. Uitgangspunt is dat de inschrijver verantwoordelijk is voor tijdige, juiste en volledige indiening. Aangezien gemotiveerd is gesteld dat de aanmelding de aanbestedende dienst niet heeft bereikt, lag het op de weg van de inschrijver om aannemelijk te maken dat haar aanmelding wel tijdig in het door de aanbestedende dienst gebruikte systeem is terechtgekomen, althans dat het niet bereiken het gevolg is van een eigen handeling/storing van dit systeem.
Uitspraak
vonnis
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/448825 / KG ZA 17-797
Vonnis in kort geding van 29 december 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NS REIZIGERS B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaten mr. J.M.E. Yilmaz en mr. P. Heemskerk te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en NS Reizigers genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 2 november 2017 met bijgevoegde producties (13),
- -
-
de brief van 11 december 2017 van [eiseres] met productie 14,
- -
-
producties 1 tot en met 7 van NS Reizigers,
- -
-
de mondelinge behandeling op 15 december 2017,
- -
-
de pleitnota van [eiseres] ,
- -
-
de pleitnota van NS Reizigers.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
NS Reizigers heeft een Europese onderhandelingsprocedure met aankondiging georganiseerd voor vervangend busvervoer bij geplande en ongeplande stremmingen. Op de aanbestedingsprocedure is deel 3 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing en het Aanbestedingsreglement NS (ARNS).
[eiseres] heeft eerder deelgenomen aan een aanbestedingsprocedure van NS Reizigers voor vervangend busvervoer bij geplande en ongeplande stremmingen. Sinds 2012 heeft zij als de zittend dienstverlener van NS Reizigers voor het vervangend busvervoer voor het oosten van Nederland zorggedragen.
De onderhavige aanbestedingsprocedure begint met de selectiefase. In de tweede fase van de procedure wordt de opdracht verdeeld in twee percelen: oost en west Nederland. De totale waarde van de opdracht is ongeveer € 25.000.000,00 per jaar.
De inschrijvingen dienden uiterlijk maandag 14 september 2017 om 11.00 uur te zijn ingediend. De selectieleidraad ‘Klimaatneutraal Vervangend Busvervoer bij geplande- en ongeplande stremmingen’ luidt onder meer als volgt.
“(...)
Elektronisch aanbesteden – Ariba Sourcing
Deze aanbesteding wordt elektronisch uitgevoerd via het beveiligde communicatieplatform Ariba Sourcing.
Gegadigde heeft via dit platform toegang gekregen tot alle bij deze aanbesteding behorende documenten. Alle schriftelijke communicatie over deze aanbesteding, waaronder ook het stellen van vragen (zie paragraaf 3.2) of het indienen van de Aanmelding (zie paragraaf 3.3.), verloopt via Ariba Sourcing.
Onder de knop ‘Help’ staat een aantal Guides en Tutorials die laten zien hoe Ariba Sourcing werkt. Tevens kan Gegadigde terecht bij de afdeling Procurement Support & Intelligence (PS&I) van NS, via [...] @ [...] .nl of [telefoonnummer] .
(...)
Planning
(...)
- In overeenstemming met artikel 13.3 ARNS gelden alle door NS aan Gegadigden gestelde termijnen als fataal. Ná de sluitingsdatum en het Sluitingstijdstip accepteert de e-procurement tool Ariba Sourcing geen Aanmeldingen meer; het indienen van een Aanmelding is dan niet meer mogelijk. De bij NS geregistreerde systeemtijd van Ariba Sourcing geldt hierbij als de werkelijke tijd. De resterende tijd tot het moment van sluiting wordt rechtsboven in het scherm weergegeven. Eventuele vertragingen bij de indiening, bijvoorbeeld als gevolg van technische storingen, komen altijd volledig voor rekening en risico van Gegadigden. Gegadigde dienen NS steeds direct op de hoogte te stellen van een eventuele technische storing. Enkel indien sprake is van een storing van Ariba en indienen van een Aanmelding kort voor het verstrijken van de Sluitingsdatum en het Sluitingstijdstip niet mogelijk is, kan een Aanmelding toch als tijdig worden aangemerkt indien voldaan is aan de in artikel 6.1 ARNS genoemde voorwaarden.
(...)
Wijze van en voorwaarden voor indienen Aanmelding
(...)
Om in te dienen, dient Gegadigde na het beantwoorden van alle verplichte vragen, op de knop ‘Submit Entire Response/Volledige reactie indienen’ te klikken. Indien Gegadigde niet alle verplichte vragen beantwoord heeft, krijgt Gegadigde een opmerking hierover (melding in uw scherm). Gegadigde kan dan alsnog de vragen beantwoorden, waarna Gegadigde pas kan indienen. (...) Voorkom problemen door ruim voor het verstrijken van de deadline in te dienen.
Gegadigde kan controleren of zijn inschrijving juist is ingediend en door NS is ontvangen door op de link ‘Event Messages/Berichten’ linksboven in het scherm te klikken. Hier staat een bevestiging van de indiening van de Aanmelding. Daarnaast is de knop ‘Volledige reactie indienen/ Submit Entire Response’ vervangen door de knop ‘Reactie aanpassen/ Revise Response’.”
In artikel 6.1 van het ARNS staat het volgende:
“De Aanmelding of Inschrijving dient uiterlijk op de Sluitingsdatum en –tijdstip te zijn ontvangen en moet juist en volledig zijn ingediend. Na de Sluitingsdatum en –tijdstip accepteert Ariba geen Aanmeldingen of Inschrijvingen meer. Te laat of op onjuiste wijze ingediende Aanmeldingen of Inschrijvingen worden niet in aanmerking genomen en er zal geen (verdere) deelname aan de EA plaatsvinden.
De Gegadigde is verantwoordelijk voor de tijdige, juiste en volledige indiening van zijn Aanmelding of Inschrijving. Enkel indien sprake is van een storing van Ariba en indienen van een Aanmelding of Inschrijving kort voor het verstrijken van de Sluitingsdatum –en tijdstip niet mogelijk is, kan een Aanmelding of Inschrijving toch als tijdig worden aangemerkt, indien:
-
de Gegadigde of Inschrijver vóór het verstrijken van de Sluitingsdatum- en tijdstip een versleutelde waarde van zijn Aanmelding of Inschrijving en een beschrijving van de objectieve wijze waarop deze is berekend, indient bij NS,
-
de Gegadigde of Inschrijver de Aanmelding of Inschrijving na het verstrijken van de Sluitingsdatum- en tijdstip en binnen één werkdag na het verstrijken van de die termijn indient bij NS, en
-
NS vaststelt dat de versleutelde waarde van de Aanmelding of Inschrijving, bedoeld in onderdeel a, identiek is aan de versleutelde waarde van de Aanmelding of Inschrijving, bedoeld in onderdeel b.
Gegadigde of inschrijver draagt het risico dat verbonden is aan eventuele storingen bij of niet beschikbaarheid van zijn (internet)verbinding naar Ariba. In geval van storingen dient Gegadigde of Inschrijver direct contact met NS op te nemen.
De systeemtijd van Ariba geldt als de werkelijke tijd ter bepaling van de tijdigheid van Aanmeldingen of Inschrijvingen.”
Na indiening van de aanmelding met de knop “Submit Entire Response/Volledige reactie indienen” verschijnt in het scherm van de inschrijver een groene balk met het bericht “Your response has been submitted. Thank you for participating in the event”.
NS Reizigers heeft [eiseres] na de sluitingsdatum op 4 september 2017 gebeld. Zij had geen aanmelding van [eiseres] ontvangen en heeft [eiseres] gevraagd naar de reden van het uitblijven van haar aanmelding.
[eiseres] verkeerde in de veronderstelling dat zij op 1 september 2017 haar aanmelding had ingediend. Haar medewerkers [A] en [B] hebben verklaard dat nadat op de knop “Volledige reactie indienen” was gedrukt, het scherm ververste en dat vervolgens een geel balkje verscheen met de bevestiging dat was ingediend.
Er is een onderzoek ingesteld naar de gang van zaken rondom de aanmelding. De logboeken van zowel [eiseres] als NS Reizigers/Ariba zijn bekeken. In de brief van 7 september 2017 heeft NS Reizigers [eiseres] bericht dat zij tot haar spijt moet concluderen dat door [eiseres] geen aanmelding is ingediend en dat zij conform artikel 6.1 ARNS niet kan deelnemen in onderhavige aanbesteding.
[eiseres] heeft het onderzoeksbureau [naam onderzoeksbureau] B.V. de vragen gesteld
- of op basis van de door de IT-afdeling van [eiseres] beschikbaar gestelde firewall login kan worden nagegaan of, en zo ja op welke plaatsen, het IT-systeem van [eiseres] gefaald zou kunnen hebben.
- -
-
of er negatieve berichtgeving is te vinden over de werking van Ariba,
- -
-
of NS Reizigers terecht aan de door [eiseres] overgelegde datagegevens de conclusie verbindt dat [eiseres] geen aanmelding heeft ingediend.
[naam onderzoeksbureau] BV heeft drie rapporten opgesteld. In het rapport van 29 september 2017 wordt geconcludeerd dat in de logboeken van [eiseres] zichtbaar is dat op 1 september 2017 om 14:13:10 uur een uitwisseling van een relatief grote hoeveelheid data heeft plaatsgevonden tussen het IP-adres van [eiseres] en het IP-adres van Ariba en dat het logboek van Ariba stopt op 14:10:17.
Naar aanleiding van de vraag waardoor het ontbreken van de aanmelding in het systeem van Ariba veroorzaakt kan zijn, heeft het onderzoeksbureau op 26 oktober 2017 als volgt geconcludeerd:
“Vastgesteld is dat het logboek van Ariba niet volledig lijkt te zijn. Volgens de logboeken van de opdrachtgever heeft er 3 minuten na de laatste vermelding in het logboek van Ariba nog een gegevensuitwisseling plaatsgevonden.
Het is mogelijk dat het systeem niet alle handelingen vastlegt. Gezien de hoeveelheid data welke volgens het logboek van de opdrachtgever is ontvangen is het aannemelijk dat het om een aanzienlijke actie gaat. Niet uitgesloten is dat er zich gedurende het verzenden van de gegevens een storing heeft voorgedaan in het systeem van Ariba. Hierdoor kan het voorkomen dat de gebruikersinvoer niet of onjuist door het systeem wordt verwerkt zonder dat de gebruiker hiervan op de hoogte wordt gesteld. Hierdoor kan het beeld ontstaan dat het verzenden van gegevens juist is verlopen.”
3 Het geschil
[eiseres] vordert - na wijziging van eis - om NS Reizigers bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen om [eiseres] , voor zover geen van de in de selectieleidraad gestelde uitsluitingsgronden van toepassing is en haar inschrijving voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen, binnen 1 week na betekening van het te wijzen vonnis toe te laten tot de tweede ronde van deze aanbestedingsprocedure voor het vervangend vervoer en om NS Reizigers te veroordelen in de kosten van de procedure.
NS Reizigers voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.